Sentencia T-337/10 TUTELA C/ PROV JUD - FALTA DE JURISDICCION-VIA DE HECHO

Proceso n.º 31407 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 267. Bogotá D.C., agosto veinticinco (25) de dos mil diez (2010) VISTOS Una vez promovido sin éxito el mecanismo de insistencia por parte del defensor de LORENA LISBETH HERNÁNDEZ SÁNCHEZ contra la providencia de esta Sala adoptada el 12 de mayo del año en curso, a través de la cual se inadmitió la demanda de casación interpuesta en su nombre contra el fallo de segundo grado dictado por el Tribunal Superior de Bucaramanga el 7 de noviembre de 2008, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad el 16 de junio del referido año, por cuyo medio condenó a la referida ciudadana como autora penalmente responsable del concurso de delitos de tráfico de estupefacientes y concierto para delinquir agravado, procede la Sala, conforme se decidió en el numeral segundo de dicha providencia inadmisoria, a pronunciarse oficiosamente “en punto de verificar si en la imposición de la pena se incurrió en quebranto del principio de legalidad”. HECHOS A través de varias diligencias tendientes a individualizar a los integrantes de la banda ilegal “Los Capaburros”, consiguió establecerse que en el municipio de San Gil, aproximadamente desde el mes de abril de 2006 y hasta el 31 de enero de 2007, cerca de veinte personas, entre ellas LORENA LIZBETH HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, se concertaron para comercializar estupefacientes desde sus residencias, a donde concurrían los consumidores; en otras ocasiones prestaban el servicio de entrega de bazuco a domicilio a través de motociclistas que conformaban el grupo de trabajadores del establecimiento conocido como “Domicilio Sangileño”. A instancia de la Fiscalía Seccional de la referida municipalidad, el Juez Tercero Promiscuo Municipal con función de control de garantías impartió las correspondientes órdenes de captura, las cuales se hicieron efectivas el 31 de enero de 2007. ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia realizada en la citada data, el Juez Segundo Promiscuo Municipal con función de control de garantías de San Gil declaró la legalidad de las aprehensiones. En la misma oportunidad se formuló a los capturados imputación por el concurso de delitos de concierto para delinquir (numeral 2º del artículo 340 de la Ley 599 de 2000) y tráfico de estupefacientes (numeral 2º del artículo 376 ejusdem) a la cual no se allanó LORENA HÉRNÁNDEZ, y a petición del ente acusador les fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva de carácter intramural, decisión confirmada en segunda instancia al ser impugnada por el defensor de algunos de los incriminados. El 1º de marzo siguiente se presentó escrito de acusación y ulteriormente en la audiencia de formulación de acusación varios procesados se allanaron a los cargos, salvo, entre otros, LORENA LISBETH HERNÁNDEZ, motivo por el cual se dispuso la correspondiente ruptura de la unidad procesal y se continuó con la fase del juicio. El 16 de junio de 2008 el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga profirió sentencia por medio de la cual condenó a la mencionada ciudadana, así como a Euclides Bayona Rivera, Leydy Yurany Moreno Amado y Nini Johana Díaz Chacón a la pena principal de ciento treinta y ocho (138) meses de prisión y multa de cuatro mil quinientos (4.500) salarios mínimos legales mensuales, como coautores penalmente responsables del concurso de delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico de estupefacientes. En la misma providencia condenó a Martha Ramírez Florez a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de cuatro mil (4.000) salarios mínimos legales mensuales como autora del delito de concierto para delinquir agravado. También condenó a Jorge Eliecer Bayona Rivera, Fredy Bayona Rivera, Abelardo Bayona Rivera y María Eugenia Araque Calderón a la pena principal de ciento cincuenta y seis (156) meses de prisión y multa de seis mil (6.000) salarios mínimos legales, como coautores del concurso de delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico de estupefacientes. Impuso a los sentenciados la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, y les negó tanto la condena de ejecución condicional, como la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural. Mediante fallo del 7 de noviembre de 2008 el Tribunal Superior de Bucaramanga confirmó la sentencia de condena al conocer del recurso de apelación propuesto por la defensa. Contra el fallo del ad quem el defensor interpuso recurso de casación, cuyo libelo fue inadmitido por esta Sala a través de auto del pasado 12 de mayo, oportunidad en la cual se dispuso oficiosamente “verificar si en la imposición de la pena se vulneró el principio de legalidad, puntualmente en cuanto se refiere al tránsito de las leyes 733 de 2002 y 1121 de 2006, pues si bien se trata del concierto para delinquir que corresponde a un delito de ejecución permanente, se aplicó la última de las legislaciones mencionadas, la cual resulta más gravosa para la acusada , así como para los demás condenados”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para comenzar es pertinente señalar que como el motivo de constatación en este asunto se circunscribe a verificar si por tratarse de la comisión del delito de concierto para delinquir, el cual tiene el carácter de permanente, resultaba o no viable dosificar la pena de conformidad con los extremos establecidos en la Ley 1121 de 2006, es necesario precisar las nociones de delito permanente, instantáneo y continuado, para luego acometer la solución del asunto propuesto. A diferencia del delito instantáneo en el cual la consumación tiene lugar en un momento específico, esto es, cuando de conformidad con la teoría de la acción adoptada en el artículo 26 por el legislador del 2000 se ejecuta la conducta o debió realizarse el comportamiento omitido, en el delito permanente la consumación se prolonga en el tiempo hasta cuando cesa el atentado al bien jurídico objeto de tutela, sin que corresponda a una realización del comportamiento por tramos. Para la comisión de este punible es necesario que el estado dañoso o de peligro, provenga de la conducta del sujeto activo de manera continua, es decir, que no se agote en un solo instante, sino que prosiga durante determinado tiempo, y que la prórroga de la situación antijurídica se deba a la exclusiva conducta voluntaria del sujeto, quien persiste en ella ininterrumpidamente después de la realización del hecho que constituye el inicio del punible. Así, por ejemplo, el delito de secuestro inicia cuando la víctima es arrebatada, sustraída o retenida por otra persona, y culmina por razones materiales, cuando las autoridades consiguen su liberación, el plagiario desiste de continuar en su acción, escapa del control del secuestrador o fallece, o por razones jurídicas, cuando se clausura la fase instructiva, caso en el cual, el atentado a la libertad personal tiene lugar de manera constante y sin interrupción alguna durante todo el tiempo. El delito permanente es diferente del delito continuado, pues en éste hay pluralidad de comportamientos similares que recaen sobre idéntico bien jurídico tutelado, del que por regla general es titular un mismo sujeto pasivo, pero tales acciones se articulan en virtud de la unidad de designio criminal o unidad de propósito del delincuente, lo cual permite advertir que se trata de una segmentación de la acción, como ocurre en el conocido caso del cajero de una entidad bancaria que desea apropiarse de diez millones de pesos, pero para impedir la detección del faltante, sustrae diariamente cincuenta mil pesos durante doscientos días. Es claro que en el ejemplo citado, si la finalidad de cada una de las apropiaciones es diversa, no se configura un delito continuado, sino un concurso material homogéneo sucesivo de delitos contra el patrimonio económico, situación que se verá reflejada en la dosificación de la pena, pues la sanción más grave de uno de tales comportamientos será incrementada hasta en otro tanto, mientras que tratándose del delito continuado, “se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte” (parágrafo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000). Advertido lo anterior se tiene que LORENA HERNÁNDEZ, Euclides Bayona Rivera, Leydy Yurany Moreno Amado, Nini Johana Díaz Chacón, Jorge Eliecer Bayona Rivera, Fredy Bayona Rivera, Abelardo Bayona Rivera y María Eugenia Araque Calderón fueron acusados y condenados por el concurso de delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico de estupefacientes, mientras que Martha Ramírez Florez sólo fue acusada y condenada por la primera de las referidas conductas.   En punto del aspecto temporal del delito contra la seguridad pública se observa que la imputación fáctica ubica su comisión “aproximadamente desde el mes de abril de 2006 y hasta el 31 de enero de 2007”, época durante la cual estuvieron vigentes las Leyes 733 de 2002 y 1121 de 2006, las cuales entraron a regir por disposición del legislador al ser publicadas, esto es, el 31 de enero de 2002 (Diario Oficial No. 44693) y el 30 de diciembre de 2006 (Diario Oficial No. 46497), respectivamente. La sanción dispuesta en el artículo 8º de la Ley 733 de 2002 para el delito de concierto para delinquir con el propósito de “cometer delitos de (…) tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas” era de “prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. La pena establecida para el mismo comportamiento en el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006 es de “prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2700) hasta treinta mil (30000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Como viene de verse es claro que si una parte de la consumación del delito de concierto para delinquir que motivó este averiguatorio se desarrolló en vigencia de la Ley 733 de 2002 y otra bajo el imperio de la Ley 1121 de 2006, se impone establecer cuál de tales normas es aplicable en punto de la dosificación de la pena. En tal cometido se tiene que la posición de la Sala sobre el particular no ha sido pacífica, pues en ocasiones ha dicho que tratándose de delitos permanentes rige la nueva ley más gravosa, pero en otras oportunidades ha puntualizado que se aplica la normativa inicial más beneficiosa en virtud del principio de favorabilidad. Ejemplo de la primera postura se observa en providencia del 26 de septiembre de 2002 (Rad. 11885), reiterada en fallo del 20 de mayo de 2008. (Rad. 23538) en la cual se expresó: “Es clara la vigencia del criterio rememorado por el ad quem, sobre la aplicación de la ley cuando los delitos son de ejecución permanente, en la medida en que ‘continúan perfeccionándose en tanto el sujeto agente persista en mantener en el tiempo las circunstancias que permiten estructurar la conducta a la descripción abstracta que de ellos ha realizado el legislador’, durante cuya ejecución, eventualmente, ‘pueden ser objeto de modificación en su quantum punitivo con motivo de la vigencia de leyes posteriores’ (agosto 12 de 1993, M. P. Edgar Saavedra Rojas)”. “Si bien, la acción inicial del secuestro se ejecutó el 6 de diciembre de 1992, en vigencia del decreto 2266 de 1991, que convirtió en legislación permanente el artículo 6° del decreto 2790 de 1990, no se puede desconocer que, dada su naturaleza, se renovó durante todo el tiempo que la víctima permaneció en cautiverio, hasta el 5 de abril de 1993” (subrayas fuera de texto). A su vez, en sentido similar se dijo en fallo del 24 de junio de 2009 (Rad. 31401): “Por manera que al prolongarse en el tiempo la ejecución de las conductas por medio de las cuales se mantenía en error a la concesionaria Los Coches S.A. de modo que alcanzaron a ser cubiertas por un precepto penal que les dispensó un tratamiento más riguroso, ninguna afrenta se proyecta ni sobre la legalidad ni sobre la favorabilidad, pues la severidad del nuevo castigo, que ya para entonces surgió como preexistente a los comportamientos que se siguieron realizando, no fue obstáculo para llevarlos a cabo” (subrayas fuera de texto). Muestra de la segunda postura se verifica en el proveído del 30 de marzo de 2006 (Rad. 22813), reiterada en auto del 29 de julio de 2009 (Rad. 30166) y sentencia del 19 de agosto de 2009 (Rad. 31790), así como en fallos del 19 de agosto de 2009 (Rad. 28542) y del 7 de octubre de 2009 (Rad. 32732). En la primera de las citadas decisiones señaló la Sala: “Si durante todo el tiempo de realización de la conducta, han transitado varias disposiciones que regulan el asunto de diversas maneras, se debe aplicar la más favorable [pues los artículos 29 de la Constitución Política, 44 de la Ley 153 de 1887, 6° de la Ley 599 del 2000, 6° de la Ley 599 600 del 2000, 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos] se refieren al principio de favorabilidad de manera considerablemente generosa, vasta, por cuanto, como se percibe sin esfuerzo, de una parte, no limitan en ningún caso a la aplicación de una u otra disposición. Simplemente es seleccionada aquella que, de cualquier forma, incrementa, para bien, la situación del reo; y, de la otra, porque no excluyen de su contenido ningún evento de benignidad, o sea, no aluden a excepciones a la benignidad, [razón por la cual, el inciso 2º del artículo 6º del Código Penal del 2000], dispone que ‘La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados’” (subrayas fuera de texto).  Advertido lo anterior, considera la Sala oportuno reexaminar el tema a fin de cumplir con una de las finalidades del recurso de casación, esto es, la unificación de la jurisprudencia (artículo 180 de la Ley 906 de 2004). En dicha labor encuentra la Colegiatura que tratándose de delitos permanentes cuya comisión comenzó en vigencia de una ley, pero que se postergó hasta el advenimiento de una legislación posterior más gravosa, se impone aplicar esta última normatividad, de acuerdo con las siguientes razones: Primera, no tienen ocurrencia los presupuestos para dar aplicación al principio de favorabilidad por vía de la ultraactividad de la norma vigente para cuando inició el comportamiento, pues dicho principio se aplica cuando dos legislaciones en tránsito legislativo o coexistentes se ocupan de regular de manera diferente, entre otros casos, las consecuencias punitivas de un mismo comportamiento determinado, de modo que se acoge la sanción más beneficiosa para el procesado. Siendo ello así, palmario resulta que no opera el mencionado principio tratándose de delitos permanentes, pues el tramo cometido bajo el imperio de una legislación benévola, no es el mismo acaecido en vigencia de una nueva ley más gravosa, en cuanto difieren, por lo menos en el aspecto temporal, así se trate del mismo ámbito espacial, pues el tiempo durante el cual se ha lesionado el bien jurídico objeto de protección penal en vigencia de la nueva legislación más severa, es ontológicamente diferente del lapso de quebranto acaecido bajo el imperio de la anterior normatividad más benévola. Segunda, si en materia de aplicación de las normas penales en el tiempo rigen los principios de legalidad e irretroactividad, en virtud de los cuales, la ley gobierna los hechos cometidos durante su vigencia, es claro que si se aplicara la norma inicial más beneficiosa, se dejaría impune, sin más, el aparte de la comisión del delito que se desarrolló bajo la égida de la nueva legislación más gravosa. Tercera, si de acuerdo con el artículo 6º de la Carta Política, las personas pueden realizar todo aquello que no se encuentre expresa, clara y previamente definido como punible, es evidente que cuando acomodan su proceder a un tipo penal sin justificación atendible, se hacen acreedoras a la pena dispuesta en el respectivo precepto. Cuarta, obsérvese que si a quienes comenzaron el delito en vigencia de la ley anterior se les aplicara la ley benévola de manera ultraactiva con posterioridad a su derogatoria, obtendrían un beneficio indebido, pues si otras personas cometieran el mismo delito en vigencia de la nueva legislación se les impondría esa pena más grave, trato desigual que impone corregir la inequidad, con mayor razón si en virtud del principio de proporcionalidad de la pena, el delito cuya permanencia se haya extendido más en el tiempo debe tener una sanción superior a la derivada de un punible de duración inferior. Quinta, si uno de los propósitos de la lex previa se orienta a cumplir con la función de prevención general de la pena, en el entendido de que cuando el legislador dentro de su libertad de configuración normativa eleva a delito un determinado comportamiento está enviando un mensaje a la sociedad para que las personas se abstengan de cometer tal conducta, so pena de estar llamadas a soportar la sanción anunciada, no hay duda que el aumento de punibilidad de un delito como producto de la política criminal del Estado, supone para quienes se encuentran en tal predicamento dos posibilidades: Una, dejar de cometer la conducta antes de que empiece a regir la nueva punibilidad, v.g. liberar al plagiado en el delito de secuestro, abandonar el alzamiento en armas en el punible de rebelión, o dejar el grupo acordado para cometer delitos en el ilícito de concierto para delinquir, respondiendo únicamente de conformidad con la pena establecida en le ley para tal momento vigente. La otra, continuar con la comisión del delito permanente dentro de su autonomía y posibilidad efectiva de determinación, pero, desde luego, asumiendo los nuevos costos punitivos más gravosos dispuestos por el legislador, pues no se aviene con una política criminal coherente que el incremento de penas para los delitos permanentes ya iniciados no se traduzca efectivamente en su imposición, con lo cual se estimularía la prolongación en el tiempo de tales comportamientos con la correlativa afrenta persistente para el bien jurídico objeto de tutela. A manera de ejemplo destáquese que si una persona tiene en su poder determinada sustancia, cuya tenencia a partir de cierta fecha futura será punible al ser incluida como precursora para el procesamiento de estupefacientes, esa tenencia lícita inicial no la faculta para continuar con la sustancia una vez entre en vigencia la prohibición, pues por el contrario, está llamada a deshacerse de tal producto para no incurrir en la comisión del delito, y obviamente, de no proceder a ello, esa inicial licitud no tiene la virtud de volver también lícita la fase del comportamiento permanente cometida bajo el imperio de la nueva legislación, y por tanto, se hará acreedora a la condigna pena. En este sentido ha expuesto la doctrina nacional: Cuando “la acción se realiza en tiempo de diversas vigencias legales, no hay en verdad razón alguna, ni técnica ni humanitaria, para ultractivar una ley favorable pese a que el agente continuó cometiendo el hecho bajo una nueva ley más gravosa para él, que tampoco bastó para intimidarlo o disuadirlo. Tal posición equivale a dejar impune la parte del hecho ejecutado bajo la nueva ley, solución absolutamente inequitativa con respecto a quienes hayan comenzado a realizar el hecho después de expirada la vigencia de la ley anterior, resultando así injustamente favorecido el delincuente que más ha perseverado en el mantenimiento o la reiteración de la consumación” (subrayas fuera de texto). También el profesor Clauss Roxín ha dicho sobre el particular: “En el caso de los delitos permanentes puede ocurrir que se modifique la ley durante el tiempo de su comisión, p. ej. que se agrave la pena para determinadas formas de detención ilegal durante el transcurso de una detención ilegal prolongada; en tal caso se aplicará la ley que esté vigente en el momento de terminación del hecho” (subrayas fuera de texto). Sexta, la mencionada interpretación respecto de la sanción en los delitos permanentes cometidos en vigencia de dos legislaciones es acogida en el derecho comparado. Así, el Tribunal Supremo español en sentencia de casación del 14 de noviembre de 2000. (Rad. 1741), señaló: “3.–La integración en banda armada constituye una categoría de delitos de los que se denominan permanentes, en los que se mantiene una situación de antijuridicidad a lo largo de todo el tiempo en el que, por la voluntad del autor, se renueva continuamente la acción típica. En estos casos existe una modalidad de consumación ininterrumpida, hasta que el sujeto activo decide abandonar el espacio antijurídico al que estaba dando vida, manteniendo persistentemente la renovación de la conducta antijurídica. Los delitos permanentes tienen, como es lógico, una continuidad en el tiempo, por lo que no es extraño que, como sucede en el caso presente, el espacio temporal que abarca la totalidad de la acción, se desarrolle en el ámbito de vigencia de diferentes legislaciones, cronológicamente sucesivas, por lo que es necesario optar por una u otra en función del momento consumativo. Como se ha dicho, la consumación termina en el momento en que el sujeto activo decide poner fin a la situación antijurídica, abandonando la banda armada, como sucede en el caso presente. Ello nos sitúa en una fase en la que, ya estaba vigente el nuevo Código Penal, por lo que el tramo de conductas realizado a partir de su vigencia atrae hacia sí las consecuencias punitivas derivadas de la aplicación de sus previsiones, sin que sea posible descomponer la figura delictiva en dos tramos diferenciados, a los que le sería aplicable los diversos Códigos vigentes durante todo el espacio temporal que ha durado la situación de permanencia delictiva” (subrayas fuera de texto). Más recientemente reiteró el mismo Tribunal en sentencia de casación del 22 de mayo de 2009 (Rad. 480) respecto del delito de pertenencia o integración de una banda armada u organización terrorista: “En el delito permanente la realización de la conducta típica se prolonga en el tiempo más allá de la inicial consumación, manteniéndose por voluntad del sujeto activo la lesión del bien jurídico. En su estructura, la conducta típica persiste en una fase consumativa más allá de esa inicial consumación. Por ello en el ámbito de aplicación de la Ley en el tiempo tiene importancia la naturaleza permanente del delito pues en caso de modificación de la Ley en el periodo consumativo, cabe plantearse cual será la aplicable. La STS. 21.12.90 (RJ 1990, 9871) resuelve la cuestión en estos términos: ‘tratándose de delitos permanentes, se están cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la dinámica comisiva, si durante ese periodo de infracción sostenida del ordenamiento penal, y antes del cese de los efectos antijurídicos de la infracción, entra en vigor una norma penal más rigurosa, ésta será aplicable a esa porfiada conducta, sin que ello suponga retroactividad alguna ‘ad malam partem’. En similar sentido SSTS. 532/2003 de 19.5 ( RJ 2003, 4454) , 918/2004 de 16.7 (RJ 2004, 5127) y 31.5.2006 ( RJ 2007, 1676). En efecto si nos hallamos ante un delito permanente, que tiene una continuidad en el tiempo como situación que se adquiere, se mantiene y se consolida en el ejercicio constante, no puede efectuarse separación o división temporal alguna en relación a la actividad delictiva, y por lo tanto el espacio temporal que abarca la totalidad de la acción puede desarrollarse en el ámbito de vigencia de diferentes y cronológicamente sucesivas legislaciones, por lo que si parte de los hechos acaeciera cuando ya esta vigente el Código Penal de 1995, atrae hacia sí las consecuencias punitivas derivadas de la aplicación de sus previsiones, sin que sea posible descomponer la figura delictiva en dos tramos diferenciados, a los que le sería aplicable los distintos Códigos vigentes durante todo el espacio temporal que ha durado la situación de permanencia delictiva, pues desde luego, tal solución llevaría a la consideración de dos delitos diferenciados, lo que supone una solución más perjudicial para el recurrente. En definitiva la especial naturaleza de los hechos que se someten a nuestro análisis, nos lleva a considerar ajustada a derecho la solución dada por la Sala de instancia al aplicar el Código Penal de 1995” (subrayas fuera de texto). Por su parte el Tribunal Constitucional de Perú, en sentencia del 18 de marzo de 2004, expediente 2488-2002 señaló: “(…) en los delitos permanentes, pueden surgir nuevas normas penales, que serán aplicables a quienes en ese momento ejecuten el delito, sin que ello signifique aplicación retroactiva de la ley penal” (subrayas fuera de texto). La Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto del delito permanente de desaparición forzada de personas señaló en fallo del 26 de noviembre de 2008 en el caso Tiu Tojin contra Guatemala: “Por tratarse de un delito de ejecución permanente, es decir, cuya consumación se prolonga en el tiempo, al entrar en vigor la tipificación del delito de desaparición forzada de personas en el derecho penal interno, si se mantiene la conducta delictiva, la nueva ley resulta aplicable”. En sentido similar dijo la misma Corte en fallo del 23 de noviembre de 2009, en el caso Rosendo Radilla Pacheco contra Estados Unidos Mexicanos: “El Tribunal reitera, como lo ha hecho en otros casos, que por tratarse de un delito de ejecución permanente, al entrar en vigor la tipificación del delito de desaparición forzada de personas en el Estado, la nueva ley resulta aplicable por mantenerse en ejecución la conducta delictiva, sin que ello represente una aplicación retroactiva”. “(…) Al respecto, cabe reiterar que por tratarse de un crimen de ejecución permanente, es decir, cuya consumación se prolonga en el tiempo, al entrar en vigor en el derecho penal interno, si se mantiene la conducta delictiva, la nueva ley resulta aplicable” (subrayas fuera de texto). Impera resaltar que si la nueva ley se aplica cuando el comportamiento no era considerado antes de su vigencia como delito, con mayor razón habrá que hacerlo cuando en la legislación anterior tenía el carácter de punible, pero su sanción era menor. De conformidad con lo expuesto, concluye la Sala en primer lugar, que cuando se trata de delitos permanentes iniciados en vigencia de una ley benévola pero que continúa cometiéndose bajo la égida de una ley posterior más gravosa, es ésta última la normativa aplicable, pues en tal caso no se dan los presupuestos para acoger el principio de favorabilidad, sino que opera la regla general, esto es, la ley rige para los hechos cometidos durante su vigencia. En segundo término, si la situación es inversa, esto es, el delito permanente comienza bajo la vigencia de una ley más gravosa, pero posteriormente entra a regir una legislación más benévola, también se aplicará la nueva ley conforme con la anunciada regla, en cuanto expresión de la política criminal del Estado. En tercer lugar, que asistió razón a los falladores para dosificar la pena derivada del delito de concierto para delinquir con el propósito de “cometer delitos de (…) tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas” a partir de los parámetros punitivos establecidos en la Ley 1121 de 2006, y no con base en la punibilidad reglada en la Ley 733 de 2002, de manera que se preservó el principio de legalidad y en razón de ello, no hay lugar a la casación del fallo. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Impedido JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria                                                  

Sentencia T-337/10

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia

CONFLICTO DE JURISDICCION Y COMPETENCIA

EXCEPCION PREVIA DE FALTA DE JURIDICCION-Sentencia C-662/04

DECLARATORIA DE EXCEPCION PREVIA DE FALTA DE JURISDICCION-Providencia es susceptible de constituir vía de hecho

La declaratoria de la excepción previa de falta de jurisdicción es susceptible de vulnerar el debido proceso en la medida en que el expediente quede desatendido por no dársele el trámite a lugar, esto es, por no remitirlo al juez que se considera competente para conocer del proceso. En tal caso, el conflicto de competencia queda sin resolución y la causa de la litis no es conocida por funcionario judicial alguno. Contrario sensu, cuando el conflicto de competencia sigue su curso normal, bien porque el funcionario a quien le es remitida la demanda asume competencia, bien porque la rechaza y remite el expediente al Consejo Superior de la Judicatura para que resuelva definitivamente el asunto, la declaratoria de incompetencia no constituye vía de hecho. La Sala observa que, como bien lo dijo el juez de tutela de primera instancia y lo confirmó el ad-quem, el yerro que vulneró el derecho al debido proceso de la actora, consistió en la omisión en que incurrió el Juzgado, consistente en no remitir el expediente al juez de la jurisdicción contencioso administrativa correspondiente, una vez declaró próspera la excepción de falta de jurisdicción para adelantar el proceso planteado. En efecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, mediante providencia del 27 de octubre de 2009, al encontrar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, ordenó al Juzgado, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la decisión, remitiera el expediente a la autoridad que consideraba, le correspondía conocer del asunto. De acuerdo con la copia del auto del 16 de septiembre de 2009, fue el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Civil Familia Laboral, quien acató la orden del juez de tutela y en ese sentido, envió el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba. Por consiguiente, la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la actora, cesó con la orden impartida por los jueces de instancia, en el proceso de tutela.

Referencia: expediente T-2499433

Acción de tutela instaurada por NELLY VELLOJIN DE MENDOZA contra el TRIBUNAL SUPERIOR DE MONTERIA SALA CIVIL FAMILIA LABORAL Y EL JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE CERETÉ (CÓRDOBA).

Magistrado Ponente:

Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Bogotá, DC., once (11) de mayo de dos mil diez (2010).

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

en el trámite de revisión del fallo de tutela dictado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, el 27 de octubre de 2009, mediante el cual confirmó la providencia del 4 de septiembre de 2009, de la Sala de Casación Civil de la misma Corporación.

I.  ANTECEDENTES

Hechos

1.                El 14 de agosto de 2008, la ciudadana NELLY VELLOJIN DE MENDOZA interpuso demanda ordinaria de reivindicación ficta o presunta contra el Instituto Nacional de Vías INVIAS, ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cereté.

2.                El motivo de la demanda se encuentra en que la parte demandada, a saber INVIAS, construyó una carretera que pasó por un área de un lote de propiedad de la actora; la pretensión de la demanda fue obtener la restitución de la parte ocupada del lote, o en su defecto, una indemnización correspondiente al valor del mismo. La cuantía fue estimada en dos mil cien millones ($2.100.000.000.oo) de pesos.

3.                Dentro del proceso ordinario, INVIAS interpuso la excepción previa de FALTA DE JURISDICCION Y COMPETENCIA, por considerar que la naturaleza jurídica -de establecimiento público del orden nacional- del demandado, y la pretensión indemnizatoria de la demandante, constituían características propias de los procesos que se adelantan ante la jurisdicción contencioso administrativa. Específicamente por la vía de la acción de reparación directa.

4.                El 30 de marzo de 2009, el Juez Segundo Civil del Circuito de Cereté declaró probada la excepción de FALTA DE JURISDICCIÓN, y ordenó la devolución de la demanda y sus anexos a la parte actora sin necesidad de desglose. Para arribar a tal decisión, el A-quo atribuyó a la jurisdicción contencioso administrativa la competencia para conocer del proceso a través de la acción de reparación directa prevista en el Art. 86 CCA.

5.                La demandante apeló la decisión anterior.

6.                El 17 de julio de 2009, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala Civil Familia Laboral, al resolver el recurso de apelación, confirmó la providencia impugnada.

7.                La actora considera que tanto la providencia proferida el 30 de marzo de 2009, como la que la confirmó el 17 de julio del mismo año, constituyen vía de hecho por defecto procedimental, desconocimiento del precedente judicial y violación del principio de la confianza legítima fundada en la cosa juzgada.

8.                La actora sustenta la ocurrencia de la vía de hecho en que incurrió el Juez Segundo Civil del Circuito de Cereté, en los siguientes argumentos:

ü Su consideración de la definición según la cual, defecto procedimental es aquel que “… se origina en una manifiesta desviación de las formas propias del juicio que conduce a una amenaza o vulneración de los derechos y garantías de alguna de las partes o de los demás sujetos procesales con interés legítimo”.

ü Manifiesta que (i) “El desarrollo jurisprudencial sobre esta clase de demandas, nos indica sin dubitaciones, que la competencia viene radicada en la jurisdicción ordinaria siendo los directores del proceso los jueces civiles del circuito, y así lo han entendido otros tribunales del país, como  son los de Sincelejo, Cartagena y Barranquilla, …”, y que (ii) “Los falladores de instancia en sus providencias [no atienden] nuestras pretensiones principales reivindicatorias y relu[cen] como fundamento de fondo [la pretensión] de carácter indemnizatorio que conlleva la pretensión subsidiaria, incurriendo en una vía de hecho”[1].

ü El riesgo que a su juicio implica la decisión que tomaron los jueces, lo explica en la siguiente forma: Dice que si la demanda es admitida y tramitada ante la jurisdicción contencioso-administrativa, allí no es posible interponer la excepción previa de falta de jurisdicción. Agrega que, ante dicha jurisdicción, puede advenir el fenómeno de la caducidad.

9.                En consecuencia, el 20 de agosto de 2009, la actora interpuso una acción de tutela contra el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cereté (Córdoba), y el Tribunal Superior Distrito Judicial de Montería, Sala Civil Familia, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad procesal, al debido proceso, a la protección de la propiedad y, al eficaz acceso a la administración de justicia.

10.           La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, mediante sentencia del 4 de septiembre de 2009, concedió la acción de tutela solicitada y ordenó al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cereté (Córdoba), que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la decisión, remitiera el expediente a la autoridad que consideraba, le correspondía conocer del proceso.

11.           En cumplimiento del fallo de tutela descrito en el numeral anterior, el 16 de septiembre del año 2009, mediante auto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Civil Familia Laboral, envió el proceso al Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba en razón de la cuantía, la cual había sido estimada por la demandante en dos mil cien ($2.100.000.000.oo) millones de pesos[2].

Pruebas

La actora aportó las siguientes pruebas:

12.           Copia simple de la demanda reivindicatoria ficta o presunta de Nelly Vellojin de Mendoza contra INVIAS[3].

13.           Copia de pronunciamientos proferidos por diversas corporaciones de la jurisdicción ordinaria, en procesos reivindicatorios adelantados con base en hechos similares a los que presenta la actora[4].

13.5.               Sentencia del 2 de agosto del 2004. En este caso, la Corte Suprema de Justicia, C.S.J., resolvió un recurso de apelación interpuesto por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, demandado en un proceso ordinario reivindicatorio por dos particulares. La Corporación declaró no probada la excepción de prescripción ordinaria extintiva de la acción reivindicatoria propuesta por el Instituto; le ordenó a éste pagar a los demandantes la suma correspondiente al precio del inmueble y el valor de los frutos que hubieran podido producir entre la fecha de contestación de la demanda y la fecha del fallo; finalmente dispuso que el título de dominio del inmueble materia de la reivindicación, quedara en cabeza del demandado, ICBF.

13.6.               Sentencia del 27 de noviembre de 2007. En este caso la C.S.J., Sala de Casación Civil, decidió un recurso de casación interpuesto dentro de un proceso ordinario de reivindicación ficta o por equivalencia, adelantado ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cartagena, contra el Instituto Nacional de Vías INVIAS, por la ocupación y construcción realizada en predios de propiedad de los demandantes.

13.7.               Sentencia del 10 de mayo de 2006. En este caso, la Sala Civil Familia de la C.S.J., resolvió un recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, Instituto Nacional de Vías, dentro del proceso ordinario de reivindicación promovido contra ella y adelantado ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cartagena, por la construcción de una carretera en predios de propiedad de los demandantes. El fallo reconoció a favor de los demandantes y a cargo del demandado, “en la modalidad de reivindicación ficta el equivalente” a ciento treinta y nueve millones novecientos cuarenta y cinco mil ochocientos setenta y dos pesos más intereses legales.

13.8.               Sentencia del 14 de febrero de 2008. En este caso, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Sincelejo, Sala Civil Familia Laboral, resolvió un recurso de apelación interpuesto por el demandado contra una sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sincelejo-Sucre, dentro de un proceso ordinario de reivindicación agraria adelantado contra INVIAS por el propietario de un predio denominado “LAS CHISPAS” cuya parte de terreno fue ocupada por la entidad demandada para construir una carretera.

13.9.               Sentencia del 14 de febrero de 2007. En este caso, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, Sala Civil Familia Laboral, resolvió un recurso de apelación interpuesto por la parte demandada dentro de un proceso ordinario Reivindicatorio Agrario adelantado contra INVIAS para que restituyera la parte del área ocupada de un inmueble de propiedad de un particular.

14.           Auto de julio 17 de 2009, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante el cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cereté, el 30 de marzo de 2009[5].

Solicitud de tutela

15.           Mediante la acción de tutela instaurada el 20 de agosto de 2009, la actora solicitó que se ordenara dejar sin efectos la providencia del 17 de julio de 2009, proferida dentro del proceso ordinario reivindicatorio ficto o presunto, adelantado por la actora contra INVIAS, y que en su lugar se produjere una nueva providencia que resolviera la excepción de falta de jurisdicción. Consideró que sus derechos fundamentales a la igualdad procesal, al debido proceso, a la protección de la propiedad y, al eficaz acceso a la administración de justicia, fueron vulnerados por parte del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cereté (Córdoba), y del Tribunal Superior Distrito Judicial de Montería, Sala Civil Familia.

16.           La parte demandada no contestó la tutela impetrada.

Decisiones Judiciales que se revisan

17.           Mediante Sentencia del 4 de septiembre de 2009, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, concedió la acción de tutela solicitada y dispuso “Ordenar al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cereté (Córdoba), que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión, remita el expediente a la autoridad que considera corresponde conocer del proceso ordinario que la señora NELLY VELLOJIN DE MENDOZA promovió contra la NACIÓN – INSTITUTO NACIONAL DE VIAS ‘INVIAS’”.

18.           La C.S.J. encontró que, “con prescindencia del acierto o desacierto en que hubieren podido incurrir el Juzgado de conocimiento y el Tribunal acusados al pronunciar las decisiones de 30 de marzo y 17 de julio de 2009, (…), los funcionarios incurrieron en un proceder que no está en armonía con el artículo 29 de la Carta Política”.

Dicho proceder, según la Sala, consistió en ordenar la devolución de la demanda y sus anexos a la parte actora, en lugar de remitirla a la autoridad considerada competente, “para que de ser preciso se genere la colisión correspondiente, la cual, según el ordinal 6° del artículo 256 de la Carta Política y lo estatuido en el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, debe dirimir la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura”.

Como fundamento de lo anterior, trajo a colación apartes de los siguientes fallos:

Ø Sentencia de junio 30 de 2004 de la Corte Suprema de Justicia donde en una caso similar se dijo:

“(…) como el Tribunal accionado omitió en la providencia censurada ordenar enviar el expediente al Tribunal Administrativo, es palpable que se lesiona el derecho fundamental al debido proceso del peticionario, por cuanto impide que se defina quien es el juez competente para conocer de la controversia, pues puede acontecer que de retirar la demanda y presentarla ante la jurisdicción contenciosa ésta igualmente la rechace, con lo cual quedaría el conflicto sin definir”.

Ø Sentencia C-662 de 2004[6]  donde la Corte Constitucional puntualizó:

“Lo que se pretende es que en los términos del artículo 85 del C.P.C. se le de al tema de la jurisdicción, el mismo tratamiento que en el caso de rechazo de la demanda se deriva de la falta de competencia en materia civil, circunstancia ésta última que con precisión ha sido clarificada por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia. De allí que, un tratamiento de esta naturaleza en el caso de la jurisdicción, signifique para las partes y para el engranaje jurídico, certidumbre de la calidad respecto de quien debe ser el juez de la causa, generando confianza judicial para los intervinientes en un proceso, sin afectar los derechos del demandante y sin extender en el tiempo sus atribuciones en detrimento de los derechos del demandado. Evidentemente, por ser ésta una decisión integradora, y una materia en la cual sin duda el legislador sigue gozando de la libertad de configuración, esta determinación regirá exclusivamente hasta tanto el legislador no resuelva de otra forma la disyuntiva legal existente”.

19.           Por lo expuesto, ordenó al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cereté (Córdoba), que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, remitiera el expediente a la autoridad a la cual consideraba que correspondía conocer del proceso.

20.           Mediante escrito del 16 de septiembre de 2010, la demandante impugnó el fallo de tutela solicitando que fuera revocado en todas sus partes y se ordenara que el proceso fuera adelantado ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con el precedente de la Corte Suprema de Justicia.

Manifestó no encontrar congruencia entre lo concedido con lo solicitado, porque al remitir el expediente a la jurisdicción contenciosa administrativa, no se resuelve el conflicto de jurisdicción.

Dice que el fallo no se pronunció sobre el desconocimiento de los precedentes judiciales por parte de los jueces acusados. Anotó la sentencia T-566 de 1998 para resaltar que la ratio decidendi constituye un precedente de obligatorio cumplimiento para las autoridades judiciales, quienes únicamente pueden apartarse de la postura de la Corte cuando se “verifica que existen hechos en el proceso que hacen inaplicable el precedente al caso concreto”, o que “existan elementos de juicio no considerados en su oportunidad por el superior, que permitan desarrollar de manera más coherente o armónica la institución jurídica”, en cuyo caso se exige una “debida y suficiente justificación”.

Finalmente, señala que si el expediente se llegase a remitir a la jurisdicción contencioso administrativa, además de vulnerarse abiertamente el debido proceso, se causaría un perjuicio irremediable porque los jueces de esta jurisdicción “generalmente buscan la caducidad de la acción ora (sic) pretensión administrativa y no proponen conflictos negativos de competencia, de suerte que ante tal eventualidad e incertidumbre, corresponde que dentro del fallo de tutela se asegure una solución adecuada y además viable desde el punto de vista del sentido de la justicia…”.

21.           El 27 de octubre de 2009, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, confirmó el fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 4 de septiembre de 2009.

Consideró que el razonamiento de la demandante según el cual, el fallo de primera instancia no resuelve el problema jurídico planteado en la demanda, resultaba inadmisible.

En primer lugar, porque “no es procedente emplear el trámite preferente y sumario de la acción de tutela como si se tratase de una tercera instancia”.

En segundo lugar, porque “la corporación impugnada, al ordenar la remisión a la autoridad que considere el juzgado accionado corresponda conocer, procedió en completo ajuste a las normas superiores, al advertir si, (sic) la vulneración a los preceptos del artículo 29 de la Carta Política, mas también (sic) al principio constitucional de la Independencia y Autonomía de los Jueces puesto que no era el juez de tutela el llamado a dirimir las pretensiones de la demanda”.

Hechos ocurridos en sede de revisión

22.           Mediante escrito allegado a la Corte Constitucional, el 21 de abril de 2009, la actora informó lo siguiente:

“5. En el curso del trámite de la acción de tutela promovida por la petente, el proceso fue enviado al Tribunal Administrativo de Montería, el cual con ponencia del magistrado Luis Eduardo Mesa Nieves, en providencia del 26 de noviembre de 2009, rechazó la demanda impetrada por la actora, por caducidad de la acción de reparación directa; contra tal decisión interpuse recurso de apelación, el cual fue concedido y en la actualidad se encuentra en el Tribunal de origen a espera de ser enviado, para prueba de ello, aporto copias de los autos de fechas veintiséis (26) de Noviembre de dos Mil Nueve (2009) (anteriormente mencionado) y Veintiocho (28) de Enero de Dos Mil Diez (2010), correspondientes, el primero al rechazo de la demanda por Caducidad de la acción y el segundo concediendo el recurso de apelación interpuesto”.

Agregó que “los operadores jurídicos cuestionados por vía de tutela, desatendieron la pretensión principal de la petente, como es la de reivindicación del dominio, el cual es de competencia de la jurisdicción ordinaria por voluntad del legislador”.

23.           En efecto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, mediante la providencia del veintiséis de noviembre de 2009, citada previamente por la actora, admitió la demanda de “Acción de Reparación Directa” y la rechazó por caducidad de la acción, con base en las siguientes consideraciones:

“Tomando en cuenta que la actora solicitó que se declare que es la titular del derecho de dominio de un inmueble denominado “El Roble”, ubicado en jurisdicción del municipio de Cereté, Corregimiento de Martínez del cual fue despojada por parte de la entidad demandada para construir la carretera en la misma vía; y como consecuencia solicita que le sea restituida la parte ocupada, y de no ser posible la restitución, que se le pague su valor en dinero. Motivo por el cual inició ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cereté, proceso ordinario de mayor cuantía de reivindicación agraria, regulado por el Decreto 2303 de 1989”

“La Sala al revisar el contenido de la demanda observa que se trata de una acción dirigida contra el Instituto Nacional de Vías –INVIAS-, por haber construido una carretera, ocupado en forma permanente parte de un predio de propiedad de la accionante; lo cual es demandable a través de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., que a la letra dice:

‘La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa de la petición sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos.’

“Sobre la caducidad de la acción en mención el mismo código en el numeral 8 del artículo 136 dispone que: ‘la de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa’.

“De acuerdo a la normatividad señalada y teniendo en cuenta que en el hecho sexto de la demanda, la actora afirma que mediante Decreto 2056 de octubre de 2003, el gobierno nacional ordenó que todas las carreteras del país pasaran a disposición del Instituto Nacional de Vías –INVIAS-, entre ellas las que estaban en poder de la entidad Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), hoy Ministerio de Transporte, se tiene que para dicha fecha la carretera ya había sido construida y por consiguiente la ocupación del bien del demandante ocurrió con anterioridad a la misma.

“Así las cosas, como quiera que la demanda fue presentada ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cereté el día 14 de agosto de 2008, la acción de reparación directa fue ejercida de manera extemporánea, puesto que ya había transcurrido el término de caducidad que la ley ha establecido para ello, esto es, dos (2) años, por lo que se procederá a rechazarla de plano conforme al artículo 142 ibídem. (…)”

24.           Contra la decisión anterior, la actora interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido y dispuesto el envío del expediente al Consejo de Estado, mediante auto del 28 de enero de 2010[7].

II.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

Competencia

1.                Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás disposiciones pertinentes. También por haber sido dispuesta su revisión mediante auto del veinticinco (25) de enero de dos mil diez (2010), por la Sala de Selección de Tutelas Número Uno.

Problema jurídico

La Sala debe determinar, si el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cereté (Córdoba), y el Tribunal Superior Distrito Judicial de Montería, Sala Civil Familia Laboral, quebrantaron el derecho fundamental al debido proceso de NELLY VELLOJIN DE MENDOZA por haber incurrido en una vía de hecho al proferir y confirmar la providencia del 30 de marzo de 2009, mediante la cual se declaró la prosperidad de la excepción previa de falta de jurisdicción, dentro del proceso ordinario reivindicatorio ficto o presunto, adelantado por la actora contra INVIAS.

2.                Para resolver el problema anterior, la Sala abordará los siguientes temas, antes de pronunciarse sobre el caso concreto: (i) procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el conflicto de jurisdicción y competencia; (iii) la sentencia C-662 de 2004 y; (iv) si es la providencia de declaratoria de la excepción previa de falta de jurisdicción, susceptible de constituir  una vía de hecho.

Procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.

3.                Debido a que los actos contra los cuales se interpone la presente acción de tutela constituyen providencias judiciales, es necesario verificar su procedencia a la luz de la doctrina de la Corte.

Según lo expresado por la Sala Plena de la Corte en la Sentencia C-543 de 1992[8], la acción de tutela fue concebida únicamente para dar una solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales la ley no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces para lograr la protección efectiva del derecho vulnerado.

Lo anterior se conoce como principio de subsidiariedad de la acción de tutela y está plasmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, y en el inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política, el cual expresa:

"Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable."

El fallo agregó que, por tanto, "...en nuestro sistema pugna con el concepto mismo de esta acción la idea de aplicarla a procesos en trámite o terminados, ya que unos y otros llevan implícitos mecanismos pensados cabalmente para la guarda de los derechos, es decir, constituyen por definición ‘otros medios de defensa judicial’  que, a la luz del artículo 86 de la Constitución, excluyen por regla general la acción de tutela".

4.                Pero además del carácter subsidiario de la acción de tutela, la regla general de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales, también se sostiene, en el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces, contemplado en los artículos 228[9] y 230[10] de la Constitución Política, en el valor de cosa juzgada de las sentencias a través de las cuales se resuelven las controversias y en el principio de la seguridad jurídica.

Dijo el mencionado fallo al respecto:

“Pero, en cambio, no está dentro de las atribuciones del juez de tutela la de inmiscuirse en el trámite de un proceso judicial en curso, adoptando decisiones paralelas a las que cumple, en ejercicio de su función, quien lo conduce, ya que tal posibilidad está excluida de plano en los conceptos de autonomía e independencia funcionales, a los cuales ya se ha hecho referencia. De ningún modo es admisible, entonces, que quien resuelve sobre la tutela extienda su poder de decisión hasta el extremo de resolver sobre la cuestión litigiosa que se debate en un proceso, o en relación con el derecho que allí se controvierte.”

5.                No obstante, la regla general que se viene tratando no es absoluta, sino que admite excepciones que han sido reconocidas por la Corte Constitucional, tanto en la sentencia referida como en fallos posteriores, que poco a poco han precisado, redefinido, ajustado y sistematizado, el aceptado concepto de “vía de hecho”, producido por providencias judiciales que desbordan el imperio de la ley y quebrantan derechos constitucionales fundamentales.

6.                Sin pretender ser exhaustivos, se pueden consultar las siguientes sentencias que reflejan la evolución jurisprudencial previamente anunciada: T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-949 de 2003, T-381 de 2004, T-774 de 2004, C-590 de 2005, T-337 de 2007, y T-331 de 2008.

7.                En dichas sentencias debe destacarse la transformación que ha tenido el concepto sobre el cual reposa la posibilidad de atacar providencias judiciales por vía de tutela. En un principio, consistía en la ocurrencia de un simple “capricho y arbitrariedad judicial”, hasta llegar a depurarse en unas “causales genéricas de procedibilidad de la acción”. Esta última proposición ha sido considerada por la doctrina de la Corte, más adecuada, que la de “vía de hecho”[11].

8.                En la sentencia C-590 de 2005, la Corte sistematizó, en la siguiente forma, (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y (ii) las causales especiales de procedibilidad de este tipo de acciones, ó los defectos que debe contener la providencia para que proceda la tutela.

“24.  Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes:

a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones^[12]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.

b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[13].  De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.  De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[14].  De lo contrario, esto es, de (sic) permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora^[15].  No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[16].  Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.

f. Que no se trate de sentencias de tutela[17].  Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. 

25.  Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican.

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

c.  Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[18] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

g.  Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

h.  Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[19].

i.  Violación directa de la Constitución”.

9.                A lo anterior debe agregarse, que además del (i) cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad, y (ii) la existencia de alguna o algunas de las causales genéricas establecidas por la Corporación para hacer procedente el amparo, también debe cumplirse, “(iii) el requisito sine qua non, consistente en la necesidad de intervención del juez de tutela, para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental.[20]”.

10.           A continuación, la Sala entrará a contextualizar el tema del “conflicto de jurisdicción y competencia”, para posteriormente analizar si la providencia mediante la cual se declara la prosperidad de la excepción previa de falta de jurisdicción, y se ordena la devolución de la demanda y sus anexos sin desglose, es susceptible de ser atacada mediante acción de tutela, por cumplir los requisitos anteriormente expuestos.

El conflicto de jurisdicción y competencia

11.           Las nociones de “jurisdicción” y “competencia” se utilizan indistintamente en la terminología legal, para referirse a la competencia por ramas del derecho.

Así, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil habla de los “Negocios que corresponden a la jurisdicción civil”; el numeral 1° del artículo 97 del mismo erige la “Falta de jurisdicción” como excepción previa; y, el numeral 1° del artículo 140 impone la nulidad a un proceso “Cuando corresponde a distinta jurisdicción”. Sin embargo, en estrictos términos, lo correcto sería hablar de “negocios que corresponden a la competencia penal”, “falta de competencia por jurisdicción”, y nulidad de un proceso “cuando corresponde a una competencia de distinta rama”.

12.           En este sentido, la doctrina ha señalado que“… lo técnico es decir competencia penal, civil, laboral, etc., ya que jurisdicción no hay sino una” [21], noción ésta que hace referencia a la función pública de administrar justicia que es una sola y no se puede dividir.

También señala el mencionado profesor:

“En otras palabras, siempre que el Código hable de falta de jurisdicción se está refiriendo a falta de competencia por ramas, porque ello indica que el proceso no corresponde a la rama civil sino a una diversa, como, por ejemplo, la contencioso-administrativa, la laboral, la agraria o la de familia, comprendiéndose por falta de competencia que el proceso corresponde a otro juez civil pero diferente del que está conociendo el proceso, como sucede o cuando conoce el juez Civil del Circuito de Cali, pero realmente lo ha debido hacer el de Medellín” [22].

13.           El artículo 4° de la Ley 1285 de 2009, (LEAJ), que modificó el artículo 11 de la Ley 270 de 1996 sintetizó lo anterior al señalar que, “La Rama judicial del Poder Público está constituida por: I. Los órganos que integran las distintas jurisdicciones: a) De la jurisdicción ordinaria. (…) b) De la jurisdicción contencioso administrativo. (…) c) De la jurisdicción constitucional. (…) [y]  d) De la Jurisdicción de Paz. (…)”.

14.           De acuerdo con el artículo 28 del Código de Procedimiento Civil, cuando el conflicto se suscita entre jueces de la misma jurisdicción ordinaria, la autoridad llamada a resolver el conflicto varía según la categoría de los funcionarios judiciales que están en desacuerdo. Pero de manera general se puede afirmar que la autoridad que debe dirimirla es siempre el superior jerárquico común de los dos jueces[23].

15.           Por su parte, conforme con lo estatuido en el artículo 112, numeral 2°, de la LEAJ, el Consejo Superior de la Judicatura en su Sala Jurisdiccional Disciplinaria es el llamado a “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones” [24].

Dicha norma reitera lo contemplado en el numeral 6° del artículo 256 de la CP[25], que atribuye tal función al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales según el caso.

16.           Con lo hasta aquí expuesto, concluye la Sala de Revisión que, lo que realmente se debate en este expediente es un asunto de “conflicto de competencia entre distintas jurisdicciones”: la jurisdicción civil y la jurisdicción contencioso administrativa; problema para el cual, la ley tiene previsto quién es el juez competente para resolverlo. 

17.           Empero, no escapa a la Sala que a pesar de ser ese el tema que se debate, el conflicto de competencia nunca se trabó. En primer lugar, porque el auto que declaró probada la excepción ordenó la devolución del expediente a la demandante. En segundo lugar, porque con la orden impartida por el juez de tutela, de enviar el expediente al juez contencioso administrativo, el conflicto tampoco se había configurado. Y en tercer lugar, porque cuando el juez contencioso-administrativo recibió el expediente, asumió la competencia y falló la caducidad de la acción.

18.           Antes de determinar si en el anterior escenario las providencias demandadas cumplen con los requisitos genéricos y específicos de  procedencia de la acción de tutela,  la Sala estima que concierne exponer el análisis que la Corte hizo en la sentencia C-662 de 2004, acerca de la constitucionalidad del numeral 3° del artículo 91 del Código de Procedimiento Civil, porque allí se pronunció sobre el proceder que debe asumir el juez cuando declara probada la excepción previa de falta de jurisdicción, o la de compromiso o cláusula compromisoria.

La sentencia C-662 de 2004

19.           La Corte Constitucional mediante sentencia C-662 de 2004, analizó el tema de la posible inequidad que podía producirse entre demandante y demandado, cuando prosperaba la excepción previa de falta de jurisdicción.

20.           Exactamente, se pronunció sobre la constitucionalidad del numeral 3° del artículo 91 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 11 de la ley 794 de 2003.

Ø La expresión acusada (subrayada) de la disposición era la siguiente:

Artículo 11. El artículo 91 del Código de Procedimiento Civil, quedará así:

“Artículo 91. Ineficacia de la interrupción y operancia de la caducidad. No se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad, en los siguientes casos:

1. Cuando el demandante desista de la demanda.

2. Cuando el proceso termine por haber prosperado algunas de las excepciones mencionadas en el numeral 7 del artículo 99 o con sentencia que absuelva al demandado.

3. Cuando la nulidad del proceso comprenda la notificación del auto admisorio de la demanda.”

21.           La Corte hizo una interpretación sistemática de la norma demandada y consideró que la misma integraba una norma jurídica compleja junto con los artículos 97 y 99, numeral 7° del Código de Procedimiento Civil, por las remisiones estatuidas en las disposiciones, como se explica a continuación:

Ø El numeral 3° del artículo 91 del Código de Procedimiento Civil remite al  numeral 7º del artículo 99 del mismo código, y dice lo siguiente:

“Cuando prospere  alguna de las excepciones previas en los numerales 1º , 3º , 4º , 5º, 6º, 10 e inciso final del artículo 97, sobre la totalidad de las pretensiones o de las partes, el juez se abstendrá de decidir sobre las demás y declarará terminado el proceso. Pero si el auto fuere apelado y el superior lo revoca, éste deberá pronunciarse sobre las demás excepciones propuestas.”.

Ø El artículo 99 transcrito hace alusión al artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza como sigue: 

Artículo 97 del C.P.C.: 

“El demandado en el proceso ordinario y en los demás en que expresamente se autorice, dentro del término de traslado de la demanda podrá proponer las siguientes excepciones: 

1º. Falta de Jurisdicción.

2º. Falta de competencia.

3º. Compromiso o Cláusula compromisoria.

4º. Inexistencia del demandante o demandado.

5º. Incapacidad o indebida representación del demandante o demandado.

6º. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado.

7º. Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones.

8º. Habérsele dado a la demándale trámite de un proceso diferente al que corresponde.

9º. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios.

10. Pleito pendiente entre las partes y sobre el mismo asunto.

11. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar.

12. Haberse notificado la admisión de la demanda a persona distinta de la que fue demandada.

También podrán proponerse como excepciones previas las excepciones de cosa juzgada, transacción y caducidad de la acción”. 

22.           La queja constitucional recaía en que “en caso de prosperar las excepciones previas de [i] falta de jurisdicción y de [ii] cláusula compromisoria o compromiso en un proceso (Art. 97 num. 1 y 3), no se entenderá interrumpida la prescripción y operará la caducidad. (Numeral 2º, artículo 11 de la ley 794 de 2003 que modificó  el artículo 91 del C.P.C.).

El principal argumento de la demanda apuntaba a que con la norma acusada, se afectaban los derechos sustanciales y procesales del demandante diligente. Si el juez decidía que carecía de jurisdicción y no se interrumpía la prescripción, esa decisión beneficiaba al demandado imposibilitando al demandante a presentarse nuevamente ante la jurisdicción competente, por haberse configurado la prescripción.

Por ello el actor acusó el numeral 2º del artículo 91 del Código de Procedimiento Civil, de vulnerar el Preámbulo de la Constitución y los artículos 2, 13 y 229 de la Carta, en la medida en que era ajeno a los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, al permitir que no se entendiera interrumpido el término de prescripción en un proceso civil cuando prosperaban las excepciones previas de falta de jurisdicción y la de compromiso o cláusula compromisoria.

23.           Ante la consideración de inexequibilidad de la norma, la Corte recurrió a una decisión integradora para sustituir temporalmente el vacío jurídico. Consideró que mantener la norma en el ordenamiento jurídico involucraba una carga altamente gravosa a los derechos sustanciales del demandante; y eliminarla, por el contrario, implicaba abolir los límites del demandante con respecto a la posibilidad de interrumpir permanentemente la prescripción y la caducidad, en detrimento de los derechos del demandado[26].

24.           Por lo anterior, la Corte estimó que para el caso de la excepción de falta de jurisdicción, el juez de conocimiento que declarara la prosperidad de dicha excepción debería remitir el expediente al juez de la jurisdicción correspondiente, de manera tal que se precisara en forma concluyente a quién corresponde el proceso; o, de ser el caso, se suscitara el conflicto de jurisdicciones que finalmente tendría que resolver el Consejo Superior de la Judicatura.

25.           Aclarado que la Corte Constitucional dispuso que cuando el juez de conocimiento declara la excepción previa de falta de jurisdicción debía remitir el expediente al juez de la jurisdicción correspondiente, la Sala tiene que preguntarse cuáles son los eventos en los cuales tal declaratoria, la falta de jurisdicción, puede constituir una vía de hecho.

La providencia de declaratoria de la excepción previa de falta de jurisdicción y la constitución de  una vía de hecho.

26.           El derecho al debido proceso, en cuanto posición jurídica subjetiva de derecho de acceso a la administración de justicia, es uno de los derechos fundamentales por excelencia; el hecho de que el juez asuma la competencia para conocer de un proceso, constituye una de las manifestaciones de tal derecho.

27.           En el mismo sentido, cuando el juez se declara incompetente para conocer de un determinado proceso, el mecanismo judicial existente para resolver tal situación se debe adelantar, ante el superior jerárquico cuando éste se produce al interior de una misma jurisdicción, (Art. 28 CPC) ó ante el Consejo Superior de la Judicatura, cuando ocurre entre diversas jurisdicciones. (Art. 112, numeral 2°, ley 270 de 1996)

28.           En este orden de ideas, la declaratoria de la excepción previa de falta de jurisdicción en un proceso judicial, constituye solo el primer paso de un conjunto de fases sucesivas establecidas en el ordenamiento jurídico para resolver el conflicto que allí se plantea.

Los pasos restantes de este procedimiento son los siguientes:

a.     Envío del expediente al juez que el declarado incompetente considera competente.

b.     (i) Aceptación de la competencia por parte del juez que recibe el expediente, o (ii) Declaratoria de falta de competencia por parte del juez que recibe el expediente.

c.      Remisión del expediente al Consejo Superior de la Judicatura, en el caso (ii) del literal b.

d.     Solución del conflicto de competencia por parte del Consejo Superior de la Judicatura.

e.      Envío del expediente al juez que fue determinado competente.

29.           Cuando el juez que conoce de la demanda obra como se ha dicho, respeta el debido proceso al permitir al actor acceder a la administración de justicia por la vía judicial correcta y la autoridad llamada a conocer del asunto.

Mas cuando no ocurre así y el juez de conocimiento se declara incompetente por falta de jurisdicción y ordena archivar el expediente, a cambio de enviarlo para la consideración competente, su actuación constituye una vía de hecho por defecto sustantivo, toda vez que se está desconociendo el precedente judicial (sentencia C-662 de 2004), en concordancia con el ordenamiento jurídico  infraconstitucional aplicable a la situación jurídica correspondiente (artículos 91, num 3º, 97, 99, num 7º del Código de Procedimiento Civil).

30.           Es decir, que la declaratoria de la excepción previa de falta de jurisdicción es susceptible de vulnerar el debido proceso en la medida en que el expediente quede desatendido por no dársele el trámite a lugar, esto es, por no remitirlo al juez que se considera competente para conocer del proceso. En tal caso, el conflicto de competencia queda sin resolución y la causa de la litis no es conocida por funcionario judicial alguno.

31.           Contrario sensu, cuando el conflicto de competencia sigue su curso normal, bien porque el funcionario a quien le es remitida la demanda asume competencia, bien porque la rechaza y remite el expediente al Consejo Superior de la Judicatura para que resuelva definitivamente el asunto, la declaratoria de incompetencia no constituye vía de hecho.

32.           Expuestos los anteriores argumentos, la Sala procederá a resolver el caso concreto.

 El caso concreto.

33.           La ciudadana NELLY VELLOJIN DE MENDOZA solicita que mediante acción de tutela se deje sin efecto el auto proferido el 30 de marzo de 2009, por el Juez Segundo Civil del Circuito de Cereté, confirmado el 17 de julio de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, por los cuales se declaró próspera la excepción de falta de jurisdicción, ordenando la devolución de la demanda y sus anexos sin desglose a la demandante. En su lugar, solicita que se produzca una nueva providencia para que el juez civil asuma la competencia para conocer el litigio por ella propuesto de reivindicación ficta o presunta contra el Instituto Nacional de Vías, INVIAS.

34.           La Sala observa que, como bien lo dijo el juez de tutela de primera instancia y lo confirmó el ad-quem, el yerro que vulneró el derecho al debido proceso de la actora, consistió en la omisión en que incurrió el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cereté (Córdoba), consistente en no remitir el expediente al juez de la jurisdicción contencioso administrativa correspondiente, una vez declaró próspera la excepción de falta de jurisdicción para adelantar el proceso planteado.

35.           En efecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, mediante providencia del 27 de octubre de 2009, al encontrar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, ordenó al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cereté (Córdoba), que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la decisión, remitiera el expediente a la autoridad que consideraba, le correspondía conocer del asunto.

De acuerdo con la copia del auto del 16 de septiembre de 2009, que obra en el expediente a folio 142 del cuaderno de tutela de primera instancia, fue el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Civil Familia Laboral, quien acató la orden del juez de tutela y en ese sentido, envió el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba.

36.           Por consiguiente, la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la actora, cesó con la orden impartida por los jueces de instancia, en el proceso de tutela.

37.           La Sala debe advertir que, no es aceptable el argumento expuesto por la actora en el escrito de impugnación, según el cual, si el expediente se llegase a remitir a la jurisdicción contencioso administrativa le causaría un perjuicio irremediable porque los jueces de esta jurisdicción “generalmente buscan la caducidad de la acción ora (sic)  pretensión administrativa y no proponen conflictos negativos de competencia, de suerte que ante tal eventualidad e incertidumbre, corresponde que dentro del fallo de tutela se asegure una solución adecuada y además viable desde el punto de vista del sentido de la justicia…” (folio 130 cuaderno de tutela primera instancia).

En primer lugar, porque ni los jueces de tutela, ni la Corte en sede de revisión, son competentes para dirimir conflictos de competencia entre distintas jurisdicciones[27]; en segundo lugar, porque el cauce natural que debe seguir el proceso para que se resuelva el asunto que ella precisamente reclama, es el que ordenaron los jueces de tutela según se ha descrito en esta providencia.

Es más. De llegar a intervenir el juez de tutela en el sentido en que pretende la actora, no solamente estaría asumiendo una competencia que no le corresponde y frente a la cual existe el procedimiento atrás descrito (fundamento jurídico 28), sino que además estaría resolviendo la cuestión litigiosa trascendental en este asunto que consiste en (i) determinar si el juez competente para adelantar la acción reivindicatoria ficta o presunta es el juez civil o el juez contencioso administrativo, y (ii) si al resultar evidente que la restitución del derecho de dominio en un proceso de esta naturaleza es imposible, la acción reivindicatoria ficta o presunta debe entenderse como acción de reparación directa que se tramita ante el juez de lo contencioso administrativo, ora porque la única pretensión posible sea indemnizatoria, ora porque así lo determine la naturaleza jurídica de la parte demandada.

38.           Ahora bien, teniendo en cuenta que en virtud de la orden de tutela impartida contra el Juzgado de conocimiento y el Tribunal acusados el proceso recuperó su curso normal, la Sala confirmará la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, el 27 de octubre de 2009, mediante la cual se confirmó el fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el 4 de septiembre de 2009.

La Sala no puede pronunciarse sobre la providencia proferida el 26 de noviembre de 2009, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, porque esta decisión no fue estudiada por los jueces de tutela de instancia, cuyos fallos son los que se están revisando en el asunto que se examina. Si la actora todavía estima que tal decisión vulnera su derecho al debido proceso y a la administración de justicia y que el conflicto de competencia debe suscitarse por la oposición entre los precedentes judiciales señalados por ella (citados en el fundamento 13), y la decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión de asumir la competencia para conocer de la “demanda de reparación directa” y rechazar la acción por caducidad, ella podrá interponer los recursos judiciales con que cuenta y en su defecto, una nueva acción de tutela contra dicha providencia, de presentarse las circunstancias extraordinarias previstas por la jurisprudencia constitucional para ello.

En tal caso podría argumentarse, por ejemplo, vía de hecho por defecto orgánico si se considera que el tribunal contencioso-administrativo carece de competencia para asumir una acción reivindicatoria del derecho de dominio en la cual la pretensión principal consiste en la restitución de las cosas al verdadero titular y sobre la cual nunca se pronunció; porque el juez contencioso administrativo, al declarar la caducidad de la acción de reparación directa, en estricto sentido sólo ha estudiado la pretensión subsidiaria de la acción reivindicatoria que es la indemnización de perjuicios, sin exponer los motivos por los cuales rechaza también la pretensión principal de la demanda. Asimismo podría argumentarse, vía de hecho por desconocimiento del precedente[28], teniendo en cuenta la existencia de providencias de la justicia ordinaria en que se han decidido casos similares al de la actora incluso contra la misma entidad demandada: INVIAS, con el fin de que logre trabar el conflicto de competencia y sea el Consejo Superior de la Judicatura quien lo dirima.

III.  DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

PRIMERO.- CONFIRMAR la providencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, el 27 de octubre de 2009, mediante la cual se confirmó el fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el 4 de septiembre de 2009.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte  Constitucional y cúmplase.

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Magistrado Ponente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General