lunes, 29 de noviembre de 2010

Prescripcion de Cesantias desde terminacion contrato laboral.


SALA DE CASACIÓN LABORAL
DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
Magistrado Ponente
Radicación N° 34393
Acta N° 30
Bogotá D. C, veinticuatro (24) de agosto de dos mil diez (2010).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida en descongestión, por la Sala CivilFamilia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, calendada 12 de marzo de 2007, en el proceso adelantado por LAUREANO ALFREDO CHILEUITT SALCEDO contra las sociedades CLÍNICA COLSANITAS S.A. COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA COLSANITAS S.A..
Teniendo en cuenta que el presente asunto se somete nuevamente a estudio de la Sala, logrando la mayoría en su votación, no hay necesidad de la intervención del conjuez designado, y por consiguiente se procede a resolver lo pertinente.
I. ANTECEDENTES
Conforme la demanda inicial y su adición, el citado accionante demandó en proceso laboral a las sociedades mencionadas, procurando se le declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo verbal a término indefinido, entre el 28 de enero de 1993 y el 30 de noviembre de 1999, el cual finalizó de manera unilateral, ilegal e injusta, y como consecuencia de ello se le condenara a pagarle a su favor, salarios insolutos correspondientes al mes de “octubre de 1998”, cesantías y sus intereses, prima de servicios, vacaciones, dos horas semanales de que trata el artículo 21 de la Ley 50 de 1990, indemnización por despido, indemnización moratoria, tanto por no consignar en un fondo la cesantía de los años 1993 a 1999 conforme al numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como por la no cancelación oportuna de salarios y prestaciones sociales en los términos del artículo 65 del C. S. del T., aportes a la seguridad social, corrección monetaria o indexación, lo que resulte probado ultra o extrapetita y a las costas.
Como fundamento de sus pretensiones expuso, en resumen, que inicialmente fue contratado por COLSANITAS S.A. “desde el año 1988”, en calidad de “médico adscrito” para atender consulta a los pacientes enviados a su consultorio particular; que tiempo después dicha entidad planeó y ejecutó la construcción de una clínica con consultorios médicos que hicieran parte de ella, para la atención de sus afiliados durante las 24 horas del día, que se denominó Clínica Reina Sofía; y que para la entrada en funcionamiento de esa clínica y el cubrimiento de los servicios ofrecidos, en compañía de los Doctores Leonardo Palacios y Remberto Burgos de la Espriella, ofrecieron su concurso para atender por turnos el servicio de urgencias mediante programación en listas de disponibilidad, y adicionalmente para todos los servicios de neurocirugía, comenzando bajo esta nueva modalidad su labor en enero de 1993.
Continuó diciendo que a partir de ese año 1993, debió cumplir obligatoriamente reglamentos, condiciones, procedimientos, etc., cambiando la relación de “médico adscrito” a la de “médico vinculado” a través de un contrato verbal de trabajo que se mantuvo hasta el día “30 de noviembre de1999”; y que en desarrollo de esa vinculación laboral, estaba obligado a actuar como médico de Colsanitas en urgencias de acuerdo al turno de disponibilidad, realizar consultas en las instalaciones de la clínica, atender pacientes hospitalizados, acudir a las juntas médicas, contestar requerimientos e informes, participar en actividades académicas dispuestas por la institución, al igual que efectuar cirugías programadas en los días y horas que estipule la clínica, con equipo quirúrgico y ayudantes de las accionadas.
Narró que cuando se encontraba disponible, no podía ausentarse de la ciudad sin autorización del Coordinador o Jefe del servicio de Neurocirugía, pues debía presentarse inmediatamente se le llamara; que su consultorio tenía comunicación interna con la clínica y su computador funcionaba en red a fin de que su actividad médica fuera controlada por Colsanitas; y que su trabajo le era remunerado según las tarifas que establecía periódicamente Colsanitas, aunque se liquidaba como honorarios siendo que en la realidad se trataba de un “salario variable a destajo”, cuyo promedio mensual devengado ascendió a las siguientes sumas de dinero: 1993 $1.334.250,oo, 1994 $3.775.750,oo, 1995 $5.247.708,oo, 1996 $8.662.500, 1997 $7.666.666,oo, 1998 $9.700.000 y 1999 $9.241.909,oo.
Adujo que como integrante del equipo médico de la mencionada clínica, hacía parte del equipo de trabajo de neurocirugía, acataba las órdenes o instrucciones del Jefe del respectivo servicio o área; que en junta médica del“16 de marzo de 1995”, el Director Científico de la Clínica Reina Sofía Dr. Otto Uscher Castellanos, lo designó como Coordinador del Servicio de Neurocirugía de tal Clínica y de Colsanitas, cargo que ejerció paralelamente con el de médico neurocirujano, hasta cuando fue reemplazado por el Dr. Carlos Eduardo Martínez López, el 9 de agosto de 1996, continuando en calidad de Coordinador Nacional de Neurocirugía de Colsanitas hasta el “30 de septiembre de 1998”, y luego volviendo a ejecutar la labor de médico, siempre subordinado, donde su superior le pasaba memorandos “llamándole la atención e incluso sancionándolo como ocurrió el día 1 de septiembre de 1998, cuando fue suspendido por un mes, por el Vicepresidente de Colsanitas Dr. FERNANDO FONSECA CHAPARRO”, sin cumplirse el procedimiento establecido en el reglamento interno de trabajo.
Agregó que Colsanitas S.A. y la Clínica Reina Sofía, han actuado de mala fe al darle el mismo trato a los médicos de planta y a los adscritos, ocultando para su caso el verdadero contrato de trabajo que los vinculó a partir del mes de enero de 1993, “fecha en que realmente cambió su relación de médico adscrito a médico con contrato verbal de trabajo”; que COLSANITAS S.A. tomó pólizas de responsabilidad civil para protegerse de los posibles riesgos derivados de la actividad médica, señalándolo a ese personal “bajo relación laboral con el asegurado”; que reclamó y citó a las demandadas a la Inspección Quinta de Trabajo, diligencia que se llevó a cabo el 6 de marzo de 2000, en la cual no se llegó a ningún acuerdo conciliatorio, dado que COLSANITAS sostuvo que el vínculo se trató de un contrato de prestación de servicios profesionales como médico independiente.
II. RESPUESTAS A LA DEMANDA
La convocada al proceso CLÍNICA COLSANITAS S.A., al dar contestación al libelo demandatorio y su adición, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. De los hechos, aceptó que el demandante como médico adscrito de la Compañía de Medicina Prepagada Colsanitas S.A. junto con otros colegas, ofrecieron sus servicios para atender los pacientes allí afiliados, al igual de que en las instalaciones donde funciona la nueva Clínica estaba ubicado el consultorio de propiedad del actor, y respecto de los demás supuestos fácticos, adujo que unos no eran tales sino apreciaciones o conceptos de la parte actora, que otros no le constaban ni podía responder por no tener un conocimiento directo, y que los restantes no eran ciertos. Propuso las excepciones de falta de causa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y prescripción.
En su defensa sostuvo, en síntesis, que “COLSANITAS S.A., (Clínica <Reina Sofía>), es una persona jurídica distinta de COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA COLSANITAS S.A.”; que la Clínica Colsanitas S.A. cuenta con el personal médico, paramédico y administrativo necesario para atender directamente sus actividades y desarrollar su objeto social; que algunos médicos adscritos a la Compañía de Medicina Prepagada Colsanitas S.A., al igual que como lo hizo el demandante, adquirieron consultorios en la misma edificación donde funciona dicha Clínica; que para la atención de los asegurados o afiliados de la Compañía de Medicina Prepagada Colsanitas S.A., la Clínica facilitaba sus instalaciones o infraestructura hospitalaria al médico adscrito, para que realizara los procedimientos quirúrgicos propios que se programaran, tal como sucedía con el accionante; que la cita del paciente, su auscultación y la revisión de exámenes se llevaba a cabo desde el consultorio del médico adscrito que actuaba autónomamente, y solo los actos quirúrgicos se hacían en la Clínica; que bajo este contexto cualquier nexo del actor en calidad de “médico adscrito”, lo era con la Compañía de Medicina Prepagada Colsanitas S.A. más no con la Clínica; que el actor con la demandada Clínica Colsanitas S.A. no celebró contrato de ninguna naturaleza y menos de tipo laboral; y que al no haber sido su trabajador, no pudo haber sido sancionado, como tampoco estaba sometido a reglamento alguno.
A su turno la otra accionada COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA COLSANITAS S.A., a través del mismo apoderado judicial, dio respuesta a la demanda y su adición, oponiéndose al éxito de las peticiones incoadas. De los supuestos fácticos que soportan las pretensiones, admitió que el actor fue vinculado como “médico adscrito” en el año 1988, habiéndose convenido que éste atendiera a los asegurados de la compañía desde su consultorio particular en su especialidad de neurocirugía; que el demandante y los demás médicos adscritos ofrecieron atender disponibilidades; que el consultorio de propiedad del accionante está ubicado en el edificio donde la ClínicaColsanitas S.A. también adquirió sus instalaciones; que se constituyeron pólizas de responsabilidad civil con diferentes aseguradoras, y que se adelantó diligencia de conciliación administrativa en la Inspección de Trabajo, en la cual no se llegó a ningún acuerdo, y frente a los demás hechos manifestó que unos no eran tales sino apreciaciones, calificaciones, deducciones o conjeturas del apoderado del actor, y que otros no eran ciertos. Y formuló la excepción previa de falta de competencia que en la primera audiencia de trámite se declaró no probada, y las de fondo que denominó falta de causa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y prescripción.
         Como hechos y razones de defensa señaló que “El demandante, en ejercicio de su profesión de médico independiente, con sus conocimientos, plena autonomía y dirección así como desde su consultorio privado al igual como lo hace con sus propios pacientes, se comprometió con la COMPAÑÍA DEMEDICINA PREPAGADA COLSANITAS S.A., a atender a los posibles e indeterminados asegurados que en el futuro pudieran seleccionarlo por sus conocimientos, especialidad, nombre o reputación y, en igual forma como lo hace con sus clientes directos, sean atendidos en consultas y demás procedimientos médicos que, a juicio del médico, fueran necesarios. Dentro de ese marco legal de prestación de servicios médicos el demandante atendió personas aseguradas (o afiliadas) a COLSANITAS S.A., ordenando exámenes y practicando procedimientos médico quirúrgicos que él mismo –por sus conocimientos, discresionalidad y autonomía científicas– consideró oportunos según la enfermedad o el tratamiento que cada paciente necesitaba, realizando consultas en su consultorio o procedimientos en los centros médicos destinados para tal fin. Luego tramitaba las cuentas de cobro por honorarios”; que el actor en condición de profesional adscrito, actuó sin dependencia ni subordinación de la cual se pueda derivar un vínculo laboral; y que nunca se le sancionó disciplinariamente como tampoco se le siguió ningún procedimiento, porque aquél no podía estar sometido al reglamento interno de trabajo de la empresa, al no mediar entre las partes contrato de trabajo ni cancelación de salarios.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
La primera instancia la desató el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia calendada 20 de agosto de 2004, en la que absolvió a las sociedades demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas al demandante.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Apeló la parte actora y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, que conoció del proceso en descongestión, a través de la sentencia que data del 12 de marzo de 2007, confirmó íntegramente el fallo absolutorio de primer grado y se abstuvo de condenar en costas de la alzada.
El ad-quem luego de efectuar una serie de reflexiones jurídicas sobre los elementos esenciales de todo contrato de trabajo, la presunción de que trata el artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo, y la carga de la prueba, abordó el estudio del caso concreto, refiriéndose tanto a la prueba documental como a la testimonial obrante en el proceso, para arribar a la conclusión de que no se había logrado probar la subordinación respecto al demandante, esto es, el cumplimiento de horarios y el acatamiento de órdenes, y que si bien está acreditado de que éste prestó sus servicios como médico neurocirujano, no lo fue bajo el amparo de un contrato de trabajo, donde el catálogo de obligaciones a cumplir en la Clínica Reina Sofía, era inherente a la eficiente atención del servicio de salud, pero no corresponde a disposiciones que equivalgan a una subordinación de trabajo, y que por consiguiente el actor no cumplió con la carga de demostrar el hecho de la relación laboral.
La Colegiatura textualmente sustenta su decisión en lo siguiente:
“(….) En el caso concreto para demostrar los presupuestos fácticos de la demanda se allegó al proceso prueba documental y testimonial.
Se recepcionaron numerosas declaraciones que niegan la existencia del vínculo laboral.
Así se tiene el testimonio de VÍCTOR ALBERTO GÓMEZ CUSNIR que manifestó que el accionante atendía pacientes en la Clínica Reina Sofía como médico adscrito de COLSANITAS, que tenía su consultorio particular en el edificio de consultorios adjunto a la clínica Reina Sofía y que en razón a esas actividades que desarrollaba lo veía con bastante frecuencia, porque trabajaba ahí en la clínica Reina Sofía, no conocía de su salario, nunca supo de ello ni conoció detalles de otro tipo. Lo que tenía entendido es que como médico adscrito él tenía un contrato de prestación de servicios que daba lugar al pago de unos honorarios (fs. 275).
El deponente ALFREDO LIEVANO SÁNCHEZ expresó en su declaración que LAUREANO era un médico adscrito, el médico adscrito no tenía salario, son médicos que trabajan por evento, atienden pacientes que los buscan a ellos en sus consultorios y que ellos mismos fijan su modo de trabajar, sus horarios. Un médico adscrito es un médico que presta sus servicios profesionales por evento sin relación laboral, sin dependencia, sin subordinación en su propio consultorio o donde quiera trabajar (f. 296).
A su vez el declarante JAIME DANIEL ESCALLÓN GAVIRIA manifestó que el doctor CHILEUITT prestaba sus servicios en Bogotá para COLSANITAS, en su consultorio particular como médico adscrito para los servicios de hospitalización, urgencias y cirugía. Que no se disponía de horario de trabajo sino dependía de la disponibilidad del tiempo del doctor para con los usuarios (f. 305).
Por otra parte se tiene la diligencia de testimonio rendida por REMBERTO IGNACIO BURGOS DE LA ESPRIELLA quien depuso que la vinculación del doctor CHILEUITT se puede resumir como neurocirujano adscrito para la atención de los pacientes de la consulta de su oficina privada, de los pacientes hospitalizados en la red hospitalaria adscrita a COLSANITAS y de los casos que llegaban a urgencias, a esa red adscrita (f. 320).
El declarante VÍCTOR MANUEL URIBE AZUERO (sic) expresó en su declaración jurada que el doctor LAUREANO CHILEUITT era médico adscrito a COLSANITAS, pero no tuvo relación laboral directa con clínicas COLSAMTAS o con la clínica REINA SOFIA. Y que no conoció ningún tipo de contrato con la clínica, no supo nunca que recibiera honorarios médicos de la clínica (f. 328).
También se observa la declaración de JOSEFINA CEPEDA DE PACHECO que manifestó que el doctor CHILEUITT dejó de prestar sus servicios a COLSANITAS, en virtud de la posibilidad de dar por terminado el contrato en una de las cláusulas allí contenidas, el doctor CHILEUITT, no tenía ningún vínculo ni contratación con CLÍNICA COLSANITAS, el podía atender sus pacientes o efectuar procedimientos a esos pacientes en la CLINICA COLSANITAS, como médico adscrito que era de COLSANITAS, también podía practicar procedimientos de conformidad con los convenios efectuados con otras entidades de salud, en otras clínicas u hospitales que lo hubieran celebrado con COLSANITAS (f. 336).
Por otro lado se vislumbra prueba documental consistente en turnos de disponibilidad, oficios, memorandos y cartas en la cual se dirigen al accionante como coordinador de neurocirugía (fs. 24, 57, 59, 60, 70, 72,75 y 80).
Igualmente se observa carta suscrita por el Vicepresidente de Salud de COLSANITAS, fechada el 28 de junio de 1995, dirigida al Embajador de los Estados Unidos en la cual se certifica que el doctor LAUREANO CHILEUITT SALCEDO está vinculado con COLSANITAS como médico especialista en neurocirugía desde el año de 1988 y que en la actualidad se desempeñaba como Jefe del Servicio de Neurocirugía de la Clínica Reina Sofia y como coordinador del Comité Nacional de Neurocirugía (f.52).
A folios 116 se observa carta dirigida al doctor LAUREANO CHILEUITT SALCEDO y suscrita por el Gerente Médico de COLSANITAS donde se advierte la aplicación de las sanciones previstas en caso que se delegue la atención de pacientes a médicos no adscritos.
También se avizora a folio 123 memorando para el accionante procedente del Director Científico de la Clínica Colsanitas, en el cual se solicita el estricto cumplimiento en la programación de Salas de Cirugía.
Se otea a folio 136 (sic) misiva dirigida al accionante por parte del Vicepresidente de Salud de COLSANITAS en la cual se le comunica la decisión de que se abstenga de practicar actos quirúrgicos programados a los usuarios por un lapso de un (1) mes a consecuencia del desacato al asistir y no presentar ante el Comité de la Especialidad el caso de una paciente.
De las anteriores pruebas no se puede colegir la subordinación, ni el cumplimiento de horarios y mucho menos que el accionante debía acatar órdenes.
Se probó que el demandante prestaba sus servicios como médico neurocirujano pero no se demostró que tal servicio se hiciera bajo el amparo de un contrato de trabajo, pues no existe prueba que permita concluir el elemento de subordinación en la relación. Lo que se observa es que para la prestación del servicio en la Clínica Reina Sofía existía un catálogo de obligaciones a cumplir pero que eran inherentes a la prestación eficiente del servicio de atención en salud, tal como la realización de juntas médicas, organización de las especialidades, disposición de turnos y cronograma para la realización de cirugía, pero de ningún modo que tales disposiciones equivalían a subordinación en la relación.
Es decir, que el actor no cumplió con su carga de la prueba de demostrar que existió una relación laboral. A él le correspondía demostrar el hecho de la relación laboral y como así no lo hizo, su pretensión le es desfavorable y se debe absolver a las demandadas.
El artículo 177 del CPC, que aplicamos por analogía, autorizados por el 145 del CPTSS, dice:
<Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
“Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba>.
Sobre el tema, así se pronunció el autor Jairo Parra Quijano:
<La jurisprudencia ha dicho que si el interesado en suministrar la prueba no lo hace, o la allega imperfecta, se descuida o equivoca su papel de probador, necesariamente ha de esperar un resultado adverso a sus pretensiones>.
Bastan estas razones para absolver a la demandada del pago de las reclamaciones impetradas en la demanda”.
V. RECURSO DE CASACION
Persigue la parte demandante con el recurso, según lo manifestó en el alcance de la impugnación, que esta Corporación CASE totalmente la sentencia acusada, en cuanto confirmó el fallo absolutorio del a quo, y al constituirse en sede de instancia revoque la decisión de primer grado, para en su lugar despachar favorablemente todas las pretensiones solicitadas en el libelo demandatorio inicial, proveyendo lo que corresponda por costas.
Con ese objeto, invocó la causal primera de casación prevista en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969, y formuló un solo cargo que mereció réplica.
VI. CARGO ÚNICO
Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta y en la modalidad deaplicación indebida, los artículos “22, 23 (art. 1 Ley 50/90), 24 (art. 2 Ley 50/90), 127 (art. 14 Ley 50/90), 186, 249, 253 (art. 17 Dcto. 2351/65), 306, 64 (art. 6 Ley 50/90) y 65 del C.S.T., 1 de la Ley 52 de 1975, 19 del C.S.T., 8 de la Ley 153 de 1887, 1613 a 1617, 1627 y 1649 del C.C., 25 y 53 de la Carta Actual, 174, 177 y 187 del C.P.C., 60, 61 y 145 del C.P.T. y S.S., todo dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991”.
Violación que dijo el censor se produjo como consecuencia de los errores de hecho en que incurrió el sentenciador, que a continuación se relacionan:
“1) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante estuvo vinculado a través de una relación laboral subordinada con las demandadas desde el 28 de enero de 1993 hasta el 30 de noviembre de 1999.
2) Dar por demostrado, no estándolo, que entre las partes en conflicto no existió una relación laboral sino una de carácter civil independiente.
3) No dar por demostrado, estándolo, que durante todo el tiempo en que prestó sus servicios el actor a las demandadas, ni se le pagaron ni se le consignaron las cesantías anuales, ni los intereses de cesantía en enero de cada año, las vacaciones causadas y no disfrutadas y las primas de servicio.
4) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada terminó unilateralmente y sin justa causa la relación laboral entre las partes el 30 de noviembre de 1999, por lo que debe cancelar la indemnización correspondiente, debidamente indexada.
5) No dar por demostrado, estándolo, que al no haberse liquidado ni consignado oportunamente las prestaciones atrás aludidas y las vacaciones también causadas, las demandadas actuó con manifiesta mala fe patronal, lo que conduce al pago de la indemnización moratoria establecida en la Ley (art. 65 del C.S.T.)”.
Señaló como pruebas erróneamente apreciadas e inestimadas las siguientes:
“….errónea apreciación de las siguientes pruebas:
1) Memorando de Coordinador de Neurocirugía de la Clínica Reina Sofía, Turnos de disponibilidad (folio 24).
2) Comunicación del 18 de noviembre de 1995, dirigida al Actor por el Director Científico de la Clínica Reina Sofía (folio 57).
3) Comunicación del 11 de enero de 1996 dirigida al actor por el Presidente de Comité Láser Clínica Reina Sofía (folio 59).
4) Memorando del 15 de enero de 1996, dirigida al actor por el Vicepresidente de Salud de Colsanitas S.A. (folio 60).
5) Comunicación del 19 de febrero de 1996 para el actor del Jefe de Salas de Cirugía Clínica Reina Sofía y visto bueno del Director Científico de la misma (folio 70).
6) Comunicación del 26 de febrero de 1996 dirigida al actor por el Director Científico y el Presidente del Comité de Farmacia de la demandada (folio 72).
7) Memorando de Abril 20 de 1996 dirigido al actor por el Director Médico de la Clínica Sebastián de Belarcazar (folio 75).
8) Comunicación de mayo 28 de 1996 dirigida al actor por el Gerente Médico de Bogotá de Colsanitas S.A. (folio 80).
9) Comunicación del 28 de junio de 1995 dirigida a la Embajada de los Estados Unidos por el Vicepresidente de Salud de Colsanitas (folio 52).
10) Comunicación de 17 de octubre de 1997 dirigida al actor por el Gerente Medico de Bogotá de Colsanitas (folio 116).
11) Memorando dirigido al actor por el Director Científico de la Clínica Colsanitas S.A. Dr. Hernando Altahona Suárez (folio 123).
12) Comunicación de junio 30 de 1999 dirigida al Dr. Jorge Ramírez, Coordinador Clínica de columna (folios 136 a 137).
13) Testimonios de los señores Víctor Alberto Gómez Cusnir (folios 273 a 282 y 285 a 290), Alfredo Liévano Sánchez (folio 296), Jaime Daniel Escallón Gaviria (folio 303 a 309), Remberto Burgos de la Espriella (folio 318 a 326), Hernando César Altahona Suárez (folio 327 a 332) y Josefina Cepeda de Pacheco (folio 335 a 341).
Igualmente como pruebas no apreciadas las siguientes:
1) Comunicación del 30 de septiembre de 1999 dirigida al actor por el Vicepresidente de Salud, mediante la cual se da por terminada la vinculación del actor a partir del 1 de diciembre de 1999 (folio 147).
2) Comunicaciones de enero 11 de 1991, noviembre 11 de 1992 y diciembre 22 del mismo año (folio 9 a 11, 12 y 13).
3) Comunicaciones de marzo 4, abril 28, julio 22 y agosto 31 de 1993 dirigidas al actor por la demandada (folios 14 a 18).
4) Memorando del actor como Coordinador en la Clínica ReinaSofía a los especialistas del área de Neurocirugía (folio 46 a 50).
5) Memorando de enero 23 de 1996 dirigido a los médicos del servicio de neurocirugía por el actor (folios 62 a 65).
6) Comunicación del 1 de septiembre de 1998 para el actor del Vicepresidente de Salud de la Clínica demandada por la cual se le suspende durante el mes de octubre de 1998 (folio 126).
7) Comprobantes de pago efectuados al actor por Colsanitas S.A. al actor durante el tiempo que prestó sus servicios (folios 42 a 180 cdo. anexo).
8) Certificaciones expedidas por el Revisor Fiscal por el lapso durante el cual prestó sus servicios el actor a Colsánitas (folios181 a 187 cdo. anexo)”.
Para sustentar la acusación la censura comenzó por advertir, que antes de abordar el estudio de los medios probatorios denunciados era del caso poner de presente, que resultaba incongruente la posición del Tribunal en el sentido de referirse inicialmente a la presunción del contrato de trabajo prevista en el artículo 24 del C. S. del T. y más adelante apoyarse en el artículo 177 del C. de P. Civil para señalar “…que el actor no cumplió con su carga de la prueba de demostrar que existió una relación laboral”, y de otro lado destacó que conforme aparece en los certificados de Cámara de Comercio que obran a folios 2 a 7 y 8, ambas accionadas desarrollaban actividades en la clínica Reina Sofía de la ciudad de Bogotá en donde el actor prestó sus servicios.
Hechas las anteriores precisiones, el recurrente para efectos de la sustentación del cargo, formuló el siguiente planteamiento:
“(….) Se puede decir que con anterioridad a la vinculación laboral del actor a las demandadas, especialmente a la Clínica Colsánitas S.A. (Reina Sofía) existe una serie de comunicaciones cruzadas entre las partes y que se refieren a la actividad del accionante como médico especialista en neurocirugía en los consultorios construidos por Colsánitas S.A., tal como aparece a folios 9 a 11, 12 y 13 del cuaderno principal.
Sin lugar a dudas, en las comunicaciones de marzo 4, abril 11, julio 22 y agosto 31 de 1993 junto con las tarifas de honorarios con vigencia a partir del 1 de septiembre de 1993, se infiere que para esa época el actor estaba vinculado a las instituciones demandadas (folios 14 a 18).
A su vez, en memorandos de marzo 4 de 1993, dirigido al actor por el Representante legal de Colsánitas S.A. y en abril 28 del mismo año por la Gerente Regional y el Coordinador del departamento Médico, solicitan su colaboración en la codificación de las causas de consulta médica, con la advertencia que ella es indispensable <... en el momento de la liquidación de sus servicios>.
Por eso es incuestionable que existe numerosa documental que demuestra sin lugar a dudas, la actividad personal del demandante en las actividades propias de la Clínica. En efecto, basta citar las comunicaciones que cubren el período del mes de noviembre a diciembre de 1993 relativas a los turnos de disponibilidad en el departamento de neurocirugía, donde figura el demandante (folio 24), los del mes de noviembre de 1995 (folio 56), de marzo a junio de 1996 (folio 73) y de julio a noviembre de 1996 (folio 104).
Como también en la comunicación del 18 de noviembre de 1995 donde el actor como Coordinador del Departamento de Neurocirugía recibe instrucciones del Director Científico de la Clínica sobre la realización de una serie de reuniones científicas para el intercambio de conocimientos y experiencias entre los médicos de Colsanitas (folio 57) y no es menos valedera la de 11 de enero de 1996 dirigida al demandante por el Presidente Comité de Laser de la Clínica demandada (folio 59).
En ese mismo sentido, las comunicaciones de enero 15 y 17 de 1996 dirigidas al actor por el Vicepresidente de Salud y el Jefe de Departamento de Anestesiología (folio 60 y 61).
Igualmente siguiendo ese derrotero, el memorando del 19 de febrero de 1996 dirigido por el Jefe de Salas de Cirugía y el Director Científico de la Clínica Reina Sofía (folio 70), como la comunicación del 26 de febrero del mismo año, donde se le notifica la creación del Comité de Farmacia de la Clínica y se le dan las instrucciones para el buen uso de sus medicamentos (folio 72).
A su vez, en memorando del 20 de abril de 1996 el Director Médico de la Clínica Sebastián de Belarcazar de Cali, le solicita su concepto como Coordinador Nacional del Departamento de Neurocirugía sobre la hoja de vida del Dr. José Raúl Rodríguez Carrillo (folio 75 a 76).
No solo tiene incidencia en la actividad personal del servicio prestado por el actual demandante Dr. Chileuitt, sino en la parte salarial cuenta en comunicación de mayo 28 de 1996, el Gerente Médico de Bogotá Danilo Vallejo Guerrero le informa sobre las nuevas tarifas que por honorarios médicos regirán a partir del 1 de junio de 1996 (folio 80).
Con anterioridad el 28 de junio de 1995 el Vicepresidente de Salud Dr. Alfredo Lievano Sánchez en nota dirigida a la Embajada de los Estados Unidos certifica que el accionante viene vinculado a Colsánitas como médico especialista en neurocirugía desde el año de 1988 y para esa época se desempeñaba como Jefe del Servicio de Neurocirugía de la Clínica Reina Sofía y como Coordinador del Comité Nacional de esa Especialidad (folio 52).
Igualmente, el Gerente de Médicos General Dr. Enrique Azula Cadena el 26 de febrero de 1997 certifica la condición de profesional médico del demandante y su calidad de Coordinador Nacional en la Especialidad de Neurocirugía (folio 114).
En comunicación del 17 de octubre de 1997 firmada por el Gerente Médico Dr. Azula Cadena al actor, le recuerda que en el evento de ausentarse de su actividad médica, por vacaciones, congresos, etc. solo y exclusivamente podrá ser reemplazado para la atención de pacientes Colsánitas por profesionales adscritos y en caso de no hacerlo, se aplicaran las sanciones previstas al médico que incurra en ello, entre los que se cuenta el actor (folio 116).
En memorandos del 5 de junio de 1998 y junio 30 de 1999, se dan instrucciones sobre el estricto cumplimiento en la programación de Salas de Cirugía (folio 123) y con las incidencias sobre la actividad quirúrgica del demandante (folio 136).
Si quedara duda alguna sobre la subordinación como consecuencia de la prestación de servicios subordinados por parte del Dr. Chileuitt, se encuentra la nota de septiembre 1 de 1998 dirigida por el Vicepresidente de Salud, Dr. Fernando Fonseca Chaparro, donde se le informa una sanción a partir del 1 de octubre de 1998 por la cual se le ordena abstenerse <de practicar actos quirúrgicos programados, a nuestros usuarios, por un lapso de un (1) mes>de lo cual se colige sin mayor esfuerzo mental ese elemento tipificante consagrado en el artículo 24 del C.S.T..
En el memorando visible a folios 46 se designa al demandante como Coordinador del Servicio de Neurocirugía en la Clínica Reina Sofía y de Colsánitas y le señalan las tareas que debe cumplir en esa calidad y en el mismo sentido el memorando de enero 23 de 1996 visible a folios 62 y 63, que reiteran una vez más la actividad personal del Dr. Chileuitt y en consecuencia, la subordinación, consagrada en la presunción legal citada en el párrafo anterior.
Por último, es de transcendencia la comunicación del 30 de septiembre de 1999 dirigida al accionante por el Dr. Fernando Fonseca Chaparro Vicepresidente de Salud, quien le comunica que se da por terminada la prestación de servicios por parte de aquel a partir del 1 de diciembre de 1999 (folio 147).
Podría pensarse que del análisis de la prueba documental a que se ha hecho referencia, la mayoría de ellos citados por el ad quem y otras que no fueron mencionadas en la sentencia cuestionada se podría colegirse una actividad profesional independiente del médico Dr. Chileuitt, por no tener un horario determinado, no es suficiente para que desaparezca la dependencia; en el fondo de ella se trasluce que durante los años en que estuvo vinculado a las demandadas existió una de característica laboral, respaldada por la norma legal aplicable al caso controvertido (art. 24 C.S.T.) y conduce a que a la vez los pagos realizados a título de honorarios se constituyan en la parte salarial como contraprestación por los servicios prestados por el actor.
Precisamente, la retribución del demandante por los servicios prestados a la Clínica demandada, se encuentra tanto en los comprobantes de pago que mensualmente se le cancelaban al actor y que aparecen a folios 42 a 180 de uno de los cuadernos anexos, como también de las certificaciones expedidas por el Revisor Fiscal de la Compañía de Medicina Prepagada Colsánitas S.A. por los años de 1993 a 1999 sobre los pagos efectuados a favor del accionante (folios 181 a 187), documentos presentados en la inspección judicial que obra a folios 316 a 380 del cuaderno principal, que a la vez sirven de fundamento para el reconocimiento y cancelación de los salarios, prestaciones e indemnizaciones adeudados debidamente actualizados como también la indemnización moratoria a cargo de las entidades demandadas como sanción por el no pago oportuno de las acreencias laborales a su cargo y a favor del actual demandante.
Demostrado, como está, con la prueba calificada los yerros fácticos que se le atribuyen al fallo cuestionado, es pertinente dentro de la normatividad establecida en el artículo 7 de la Ley16 de 1.969 hacer mención a la prueba testimonial a que se refirió el ad quem para acreditar que con ella también se puede llegar al entendimiento final que existió entre las partes una relación de carácter laboral y no un contrato civil de prestación de servicios como se alega por las accionadas desde la contestación de la demanda.
Los testimonios de los doctores Víctor Alberto Gómez Cusnir (folio 275) y Alfredo Liévano Sánchez (folio 296), médicos vinculados a las instituciones demandadas deponen en el sentido que el demandante prestaba sus servicios como médico adscrito a Colsánitas, los cuales no tenían un salario sino que se les pagaba honorarios a través de un contrato de prestación de servicios y por lo tanto, no existía dependencia ni subordinación alguna. A pesar de ello, la denominación del cargo o la forma de pago y el nombre que se le de no necesariamente son los elementos de juicio para establecer la realidad de los hechos como lo ha sostenido la jurisprudencia de esa H. Sala, en reiteradas ocasiones.
A su vez, los declarantes doctores Jaime Daniel Escallón (folio 305) y Remberto Burgos de la Espriella (folio 320) vinculados a las instituciones demandadas, afirman lo siguiente:
El primero, que el demandante prestaba sus servicios en Bogotá para Colsánitas <en su consultorio particular como médico adscrito para los servicios de hospitalización, urgencias y cirugía>El segundo, que la vinculación del accionante <… se puede resumir como neurocirujano adscrito para la atención de los pacientes de la consulta en su oficina privada, de los pacientes hospitalizados en la red hospitalaria adscrita a COLSÁNITAS y de los casos que llegaban a urgencias a esta red adscrita>.
Como en el caso anterior, estos declarantes hacen referencia a los aspectos formales de la relación que existió entre las partes, pero como se dijo con anterioridad, esos detalles no son suficientes para dementar que en la práctica el demandante estuvo vinculado por un contrato de trabajo durante todo el tiempo que realizó sus actividades con las sociedades demandadas.
Por su parte el testimonio del Dr. Cesar Altahona Suárez Director Científico de la Clínica Reina Sofía, médico internista y Nefrólogo adscrito a la empresa Colsánitas quien declara a folios 328 y siguientes y no como aparece en el fallo acusado que era el Dr. Víctor Manuel Uribe Suárez, distinguido profesional quien representa procesalmente a las demandadas, es menos que relativo, por su condición de Directivo de las demandadas y si hace reiterada manifestación que el accionante era médico adscrito a Colsánitas y vinculado también a la Clínica Reina Sofía por un contrato de prestación de servicios, no puede descartarse de plano que en el fondo de la controversia, este testigo como los anteriores, por su calidad de profesionales de la Medicina, no distinguen las situaciones reales de la vinculación laboral frente a la prestación de servicios profesionales de carácter independiente.
Por último, la Doctora Josefina Cepeda de Pacheco, profesional del derecho y quien para la época de su declaración trabajaba como Subgerente de la Central de Desarrollo Humano de Colsánitas S.A. y a la vez había sido Directora Administrativa de la Clínica Reina Sofía entre Junio de 1992 y Enero de 2000, aspectos suficientes para su desestimación, pero con la advertencia que la testigo manifestó que el actor dejó de prestar sus servicios a Colsánitas en virtud de la posibilidad de dar por terminado el contrato en una de las cláusulas allí contenidas, el cual no obra en los autos, y que no tuvo ningún vinculo ni contratación con Clínica Colsánitas (Reina Sofía), pero que podía atender sus pacientes en ella, lo que conduce a que su testimonio es notoriamente parcial (folio 335 a 341)”.
Transcribió apartes de lo dicho por la Corte en sentencia del 2 de agosto de 2004 radicación No. 22.259, y concluyó:
“(…) Así las cosas, se han configurado los errores de hecho atribuidos al fallo cuestionado con características de manifiestos o protuberantes tanto con la prueba calificada (documental) como con la testimonial (no calificada) en los términos consagrados en el referido artículo 7 de la Ley 10 de 1969 mencionado con anterioridad y como consecuencia de ello, la aplicación indebida de las normas legales y constitucionales allí referidas en relación con cada uno de los derechos reclamados.
Por todo lo anterior, el cargo debe prosperar…”.
VII. RÉPLICA
A su turno las sociedades demandadas presentaron un mismo escrito de oposición y solicitaron de la Corte desestimar el cargo, argumentando, en síntesis, que la correspondencia cruzada entre el accionante y la Compañíade Medicina Prepagada Colsanitas S.A., no corresponde a la documental propia de una relación laboral, pues la información allí registrada es netamente comercial, que ratifica el vínculo del actor como “médico adscrito” de aquella, quien en esa calidad prestaba sus servicios de manera autónoma desde su consultorio a los afiliados de esa compañía que lo escogían para que los atendiera, mediante el pago de honorarios y tarifas, todo lo cual no es señal de subordinación laboral alguna.
Agregó que el actor fue quien voluntariamente se ofreció a cumplir turnos de disponibilidad en la Clínica Colsanitas o Reina Sofía donde se atendían a los pacientes de medicina prepagada en su especialidad de neurocirugía, y además las sanciones o amonestaciones que refiere la censura no necesariamente son de naturaleza laboral, si se tiene en cuenta que también en contratos civiles, comerciales o administrativos pueden tener cabida, como por ejemplo para el caso de cuando un médico adscrito incurre en faltas a la ética o a la moral e infringe procedimientos médicos, y que por consiguiente de la documental denunciada no se desprende que al demandante se le hubiera asignado por parte de alguna de las accionadas un cargo y funciones que deduzcan una dependencia o subordinación laboral ya sea esporádica o continua, donde el acervo probatorio, en especial la prueba testimonial, demuestra que no existió un contrato de trabajo entre las partes, y cuyos dichos dan fe de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, como el promotor del proceso prestó servicios como médico adscrito de la Compañíade Medicina Prepagada Colsanitas S.A. en forma independiente y autónoma.
VIII. SE CONSIDERA
Primeramente es de recordar, que de conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.
Como bien puede observarse, la censura cuestiona que el Tribunal no hubiera dado por acreditada la relación laboral alegada entre el demandante y las sociedades CLÍNICA COLSANITAS S.A. y COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA COLSANITAS S.A. desde el 28 de enero de 1993 al 30 de noviembre de 1999, y por el contrario previo análisis de la documental aportada y la prueba testimonial recibida, estimara que los servicios prestados por el actor en la Clínica Reina Sofía como médico neurocirujano, no se ejecutaron bajo el amparo de un contrato de trabajo, dado que en su sentir “no existe prueba que permita concluir el elemento de subordinación”“ni el cumplimiento de horarios y mucho menos que el accionante debía acatar órdenes”. En cuanto a la subordinación el ad quem coligió que “...Lo que se observa es que para la prestación del servicio en la Clínica Reina Sofía existía un catálogo de obligaciones a cumplir pero que eran inherentes a la prestación eficiente del servicio de atención en salud, tal como la realización de juntas médicas, organización de las especialidades, disposición de turnos y cronograma para la realización de cirugía, pero de ningún modo que tales disposiciones equivalían a subordinación en la relación”.
El recurrente en casación sostiene que en el plenario sí existen pruebas que demuestran el elemento esencial de la subordinación o dependencia laboral durante el período demandado, como consecuencia de la prestación de los servicios por parte del demandante en la Clínica Reina Sofía y de Colsanitas, en calidad de médico en la especialidad de neurocirugía, para lo cual propone cinco (5) errores de hecho y denuncia la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de valoración de otras.
Bajo esta órbita, se debe comenzar por expresar, que dentro del recurso extraordinario no se discute la prestación personal del servicio o actividad desplegada por el accionante en la Clínica Reina Sofía, que encontró demostrada el Tribunal; y por tanto la controversia se centra en el elemento de la subordinación jurídica que caracteriza todo contrato de trabajo, pero a partir del año 1993, pues el propio demandante desde la demanda inicial pone de presente que con antelación estuvo vinculado como médico adscrito independiente; donde en la sentencia censurada se concluyó que ese nexo estuvo siempre regido por una relación distinta a una de naturaleza laboral que no se probó, mientras que el recurrente asevera que, a contrario sensu, para el tiempo reclamado si fue subordinado o dependiente y no autónomo según lo muestra el acervo probatorio recaudado.
Planteadas así las cosas, del análisis objetivo de las pruebas calificadas que se acusaron, encuentra la Sala lo siguiente:
a) Respecto del primer grupo de documentos que denuncia el censor como equivocadamente apreciados y que aparecen enlistados en los numerales 1) a 8) del escrito de casación, y que el Tribunal los trajo a colación al señalar “Por otro lado se vislumbra prueba documental consistente en turnos de disponibilidad, oficios, memorandos y cartas en la cual se dirigen al accionante como coordinador de neurocirugía (fs. 24, 57, 59, 60, 70, 72, 75 y 80)” (resalta la Sala); se tiene que a contrario de lo que extrajo dicho sentenciador, quien los consideró en su totalidad ajenos a una relación de trabajo, para la Sala demuestran que el actor todo el tiempo no fue un médico adscrito independiente como lo quiere hacer ver la parte demandada, sino que a partir del año 1995 tuvo otra condición la de “Jefe” o “Coordinador Departamento de Neurocirugía” de la Clínica Reina Sofía y luego como“Coordinador Nacional de Neurocirugía” de Colsanitas, figurando en tal documental signos indicativos de subordinación o dependencia laboral.
En efecto, en el mismo orden que los menciona el Tribunal, se observa como primera medida que el documento de folio 24 corresponde a algunos turnos de disponibilidad de los médicos en el departamento de neurocirugía para los meses de noviembre y diciembre de 1993, en los que se está incluyendo al demandante, y que se asemeja a las documentales que alude la censura en la sustentación y que obran a folios 56, 73 y 104 del cuaderno principal, así como el de folio 113, en donde igualmente la programación paraturnos de disponibilidad del servicio neurocirugía de la Clínica Reina Sofía para los meses de noviembre y diciembre de 1995, marzo a diciembre de1996, respectivamente, comprende al accionante, lo cual de alguna manera limita a éste la libre distribución y uso del tiempo e implica un control de la institución, que riñe con la autonomía de quien presta el servicio.
En lo concerniente a los documentos de folios 57 y 59 del cuaderno principal, esto es, en su orden la comunicación fechada 18 de noviembre de1995 suscrita por el Director Científico de la Clínica Dr. Hernando Altahona Suárez, y el memorando que data del 11 de enero de 1996 firmado por el Presidente del Comité de Laser de la Clínica Dr. Jorge Felipe Ramírez, ambas dirigidas al actor, refieren a la asistencia a reuniones y en la primera de ellas se imparten instrucciones solicitándosele a éste como Coordinador de Neurocirugía remita para la realización de la reuniones científicas la programación en su especialidad, fijándole una fecha límite para ello, lo que se traduce en un sometimiento a la Clínica.
Del mismo modo, las misivas o memorandos suscritas por distintos funcionarios de la Clínica Reina Sofía o Colsanitas, visibles a folios 60, 61, 70, 72, 75 y 76 del cuaderno principal, cuyo destinatario es el accionante - Coordinador de Neurocirugía, contienen tanto instrucciones relativas a la atención de los pacientes como órdenes impartidas de manera particular a éste en calidad de Jefe o Coordinador de neurocirugía, es así que la de folio 60, de fecha 15 de enero de 1996, alude a los costos de la estancia hospitalaria de pacientes complicados en la Clínica peticionándosele al actor su análisis en lo que a su especialidad compete; la de folio 61 del 17 de enero de 1996, apunta a la evaluación o valoración pre-anestésica de los pacientes que van a ser sometidos a cirugía, en la que se busca la participación y colaboración del promotor del proceso para implementar las políticas de la compañía en ese programa; la de folio 70 del 19 de febrero de 1996, indica lo correspondiente al manejo de los especímenes quirúrgicos, para que sean enviados a patología y se diligencie la orden de envió por el médico tratante, solicitándosele al demandante hacer extensivo este memorando a los Especialistas de su área; la de folio 72 del 26 de febrero de 1996, relativa al uso y manejo de medicamentos de acuerdo a lo regulado por el Comité de Farmacia de la Clínica, en cuanto a su formulación, administración y suministro, en donde se le pide informar a las personas de su servicio para dar cumplimiento a estas disposiciones; y las de folios 75 y 76 del 20 de abril y 15 de mayo de 1996 respectivamente, con las que la dirección médica de la Clínica le envía las hojas de vida de dos colegas para su revisiónevaluación y concepto.
De otro lado, el memorando de folio 123, fechado 5 de junio de 1998, procedente del Director Científico de la Clínica Colsanitas, reclama del demandante el “estricto cumplimiento en la programación de Salas de Cirugía”.
De suerte que, de la valoración de las anteriores probanzas la Salaencuentra el primer error evidente del sentenciador de alzada, dado que dichas documentales a contrario de lo concluido en el fallo censurado, no son exclusivas a una prestación eficiente del servicio en la atención de los pacientes por parte de médicos adscritos independientes, sino que de ellas y por sobre todo, es indudable que se desprende palmariamente para el caso particular del accionante, una dependencia o subordinación jurídica específica por lo menos mientras ostentó la condición de Jefe o Coordinador del servicio de Neurocirugía de la Clínica Reina Sofía y Colsanitas.
b) En cuanto a la certificación de folio 52 del cuaderno principal, calendada 28 de junio de 1995 y suscrita por el Vicepresidente de Salud de Colsanitas Dr. Alfredo Liévano Sánchez dirigida a la embajada de los Estados Unidos, que reza: “Atentamente me permito certificar que el doctor LAUREANO CHILEUITT SALCEDO, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 3.227.825 de Usaquén, está vinculado con Colsanitas como médico especialista en Neurocirugía desde el año 1988 y actualmente se desempeña como Jefe del Servicio de Neurocirugía de la Clínica Reina Sofía y como Cordinador del Comité Nacional de Neurocirugía (resalta y subraya la Sala), confirma el cargo que ocupaba el demandante para la fecha en que se expidió dicha certificación, donde no se hace salvedad alguna de que la Jefatura del servicio de Neurocirugía de la Clínica o Coordinación Nacional de Neurocirugía la ejerciera éste como médico adscrito independiente.
Dicha información toma especial relevancia, al coincidir con lo señalado en la otra certificación que menciona el recurrente en el desarrollo del ataque de folio 114 ibídem, expedida tiempo después el 26 de febrero de 1997 por el Gerente Médico Regional Bogotá Colsanitas, en la cual también se hizo constar: “Que el doctor LAUREANO CHILEUITT SALCEDO, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 3.227.825, es médico adscrito al Cuadro Médico de Bogotá, en la especialidad de Neurocirugía. Igualmente ejerce la CoordinaciónNacional en dicha especialidad” (resalta la Sala).
En estas circunstancias, no encuentra la Sala que lo certificado por las accionadas en dos ocasiones resulte extraño a una vinculación de carácter laboral y contrario a lo inferido con error por el Juez de apelaciones, denotan que el demandante estaba encargado no solo de la atención de pacientes, sino además, de la Jefatura del Servicio de Neurocirugía de la Clínica ReinaSofía y luego de la Coordinación Nacional de Neurocirugía de Colsanitas, lo que implicaba una serie de tareas que como atrás quedó visto se cumplían bajo el sometimiento y dependencia de las demandadas, dando firmeza a la relación laboral existente entre las partes para los años 1995 a 1998.
Frente a la valoración de esta clase de documentos, la Corte se pronunció en sentencia del 8 de marzo de 1996 radicado 8360, reiterada en casación del 2 de agosto de 2004 radicación 22259 y más recientemente en decisión del 23 de septiembre de 2009 radicado 36748, oportunidad en la cual puntualizó:
“(....) El juez laboral debe tener como un hecho cierto el contenido de lo que se exprese en cualquier constancia que expida el empleador sobre temas relacionados con el contrato de trabajo, ya sea, como en este caso, sobre el tiempo de servicios y el salario, o sobre otro tema, pues no es usual que una persona falte a la verdad y dé razón documental de la existencia de aspectos tan importantes que comprometen su responsabilidad patrimonial o que el juez cohoneste este tipo de conductas eventualmente fraudulentas. Por esa razón, la carga de probar en contra de lo que certifique el propio empleador corre por su cuenta y debe ser de tal contundencia que no deje sombra de duda, de manera que, para destruir el hecho admitido documentalmente, el juez debiera acentuar el rigor de su juicio valorativo de la prueba en contrario y no atenerse a la referencia genérica que haga cualquier testigo sobre constancias falsas de tiempo de servicios y salario o sobre cualquier otro tema de la relación laboral...”.
De ahí que el ad quem apreció erróneamente la citada certificación de folio 52.
c) En lo que tiene que ver con las documentales de folios 116 y 126 del cuaderno principal, ésta última identificada equivocadamente por el Tribunal como de “folio 136”, cabe acotar, que si bien la primera de ellas, que data del 17 de octubre de 1997, en donde se le informa al demandante que los pacientes de Colsanitas únicamente pueden ser atendidos por profesionales adscritos y que no podrán delegar esa atención en médicos no adscritos, puede encajar dentro del marco de un contrato de prestación de servicios independiente; la verdad es, que no sucede lo mismo con la segunda misiva de fecha 1° de septiembre de 1998 dirigida al accionante por el Vicepresidente de Salud de Colsanitas, por cuanto su texto muestra el auténtico poder disciplinario y subordinante sobre el trabajador, consistente en la potestad o facultad de sancionar el incumplimiento de órdenes, instrucciones, obligaciones, prohibiciones o la deficiente ejecución en la labor, lo que es a todas luces ajeno a cualquier relación de naturaleza civil o comercial y sí propio de la subordinación jurídica específica del contrato de trabajo a que se refieren los artículos 23 y 24 del C. S. del T..
Pero además, téngase en cuenta que con la comunicación de folio 126 se le impuso al actor una sanción, consistente en no permitirle durante un (1) mes, a partir del 1° de octubre de 1998, practicar cirugías a los pacientes afiliados a Colsanitas, por haber desacatado una orden y ante quejas de algunos usuarios sobre los servicios prestados, siendo la mencionada documental del siguiente tenor:
“COLSANITAS
Organización Sanitas Internacional
NIT. 860.078.828-7
VPS-0152-98
Santa Fe de Bogotá, 1 de septiembre de 1998
Doctor
LAUREANO CHILEUITT
Edificio de Consultorios
Clínica Reina Sofía
Consultorio 404
Santa Fe de Bogotá, D.C.
Respetado Doctor:
En comunicación recibida de la Dirección Científica de la Clínica Reina Sofía, hemos sido informados acerca de su desacato al asistir y no presentar ante el Comité de la Especialidad el caso de la señora BEATRIZ GONZALEZ DE SALAMANCA como se le solicitó.
Así mismo se nos comunicó, que los usuarios que a continuación me permito enunciar han presentado quejas relacionadas con sus servicios profesionales:
John Jairo Flores, Carlos Dueñas, Leticia Merchán de Ezpeleta, Blanca Ramírez Pinilla, Eugenio Lakatos, Georgina Gutiérrez de Rodríguez, Beatriz González de Salamanca y Nancy Sánchez.
En concordancia con los hechos mencionados, la Compañía ha decidido que a partir del 1° de octubre de 1998, se abstenga de practicar actos quirúrgicos programados a nuestros usuarios, por un lapso de un (1) mes.
Sin otro particular, me suscribo,
(firma ilegible)
FERNANDO FONSECA CHAPARRO M.D.
Vicepresidente de Salud”.
Así las cosas y acorde a lo analizado, el Tribunal también efectuó una errónea apreciación de la comunicación transcrita.
d) En cuanto a los demás documentos que se denunciaron como no apreciados, en el mismo orden que los relacionó el recurrente, la Sala observa lo siguiente:
- El documento de folio 147, de fecha 30 de septiembre de 1999, corresponde a la terminación de lo que Colsanitas consideró era un convenio para la prestación de servicios profesionales para la atención de usuarios de la compañía por parte del demandante.
- Valorando las comunicaciones de folios 9 a 11, 12 y 13, calendadas enero 11 de 1991 y noviembre 11 y 22 de 1992 respectivamente, para el caso no tienen ninguna trascendencia en la medida en que con este proceso se reclama la relación laboral con el demandante a partir del 28 de enero de 1993.
- Respecto a las misivas de folios 14 a 18, fechadas marzo 4, abril 28, julio 22 y agosto 31 de 1993, dirigidas por Colsanitas al actor, su contenido no evidencia que el demandante para esa época estuviera subordinado, puesto que las de folios 14 y 15 refieren a la adecuación de los consultorios para conectarse con la base de datos de la central de Colsanitas, pero con el fin del“almacenamiento y la transmisión electrónica de todas las historias clínicas de sus pacientes, la agilización en el pago de los honorarios médicos por parte de Colsanitas y la elaboración sistematizada de su agenda médica”, así como por la codificación de las causas de consulta médica, más no para ejercer algún tipo de supervisión; la de folio 16, es relativa al gasto médico y la autorización de exámenes de pacientes; y la de folio 17 a 18, trata de honorarios médicos por atención de pacientes hospitalizados.
- En lo que respecta al documento de folio 46 a 50 no tiene valor probatorio por estar sin firma, a más que no fue aceptado expresamente por las accionadas en los términos del canon 269 del C. de P. Civil y 145 del C. P. del T. y de la S.S. Igualmente el documento de folio 62 y 63, suscrito por el actor, y sus anexos de folios 64 a 66, no se pueden considerar por no tener señal de recibido de su destinatario o constancia de entrega.
- Y los comprobantes y sus anexos de folios 42 a 180 del cuaderno de anexos, muestran los pagos efectuados al actor por Colsanitas, correspondientes a los años 1997 a 1999. Del mismo modo, las certificaciones expedidas por el revisor fiscal de la Compañía de Medicina Prepagada Colsanitas S.A., obrantes a folios 181 a 187 ibídem, hacen constar lo cancelado por esa empresa al demandante durante los años 1993 a 1999.
En este orden de ideas, al sopesar las pruebas reseñadas en conjunto, en sana crítica, uniendo la lógica con la experiencia y a la luz de lo preceptuado en los artículos 60 del C.P. del T. y de la S.S., 174, 177 y 187 del C. de P. C., queda al descubierto, que si bien el demandante venía prestando sus servicios como médico neurocirujano desde el año 1988, solo aparece demostrada en esta litis la subordinación jurídica propia del contrato de trabajo que la Corte ha entendido como la “….aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente…” (Sentencia del 1° de julio de 1994, radicado 6258), durante el período en que éste se desempeñó como Jefe o Coordinador del Departamento de Neurocirugía de la Clínica Reina Sofía y luego como Coordinador Nacional de Neurocirugía de Colsanitas, esto es, no desde el año 1993 como lo pretende el recurrente en su escrito de demanda inicial, sino entre los años 1995 a 1998, habida consideración que luego volvió a su condición inicial de médico adscrito independiente, pues de ninguna de las pruebas calificadas que fueron denunciadas se desprende alguna clase de sometimiento o dependencia de índole laboral para con las demandadas luego de haber dejado de ostentar la condición de Coordinador, que como el mismo accionante lo afirma en el hecho 11 del libelo demandatorio la ejerció hasta el 30 de septiembre de 1998 (folio 169 del cuaderno principal).
Así las cosas, el Tribunal se equivoca en forma protuberante al concluir que de las pruebas analizadas “no se puede colegir la subordinación”, la cual como quedó visto está fehacientemente demostrada en los términos antedichos, habiéndose en consecuencia cometido los yerros fácticos endilgados 1° y 2°, suficientes para quebrar la sentencia impugnada, aclarando que los aspectos que se mencionan en los demás errores de hecho serán materia de estudio en sede de instancia.
         e) Ahora bien, frente a la prueba testimonial, con la que igualmente la Colegiaturasoportó su decisión y que procede la Sala a examinar por encontrarse demostrado con prueba calificada el error de valoración probatoria en el que se incurrió, se observa que los deponentes Víctor Alberto Gómez Cusnir (folios 273 a 282 y 285  a 290), Alfredo Lievano Sánchez (folio 296 a 301), Jaime Daniel Escallón Gaviria (folio 303 a 309), Remberto Ignacio Burgos de la Espriella (folio 318 a 326), Hernando César Altahona Suárez (folio 327 a 332) y Josefina Cepeda de Pacheco (folio 335 a 341), coinciden en que el demandante prestó sus servicios como médico neurocirujano en la Clínica Reina Sofía, correspondiéndole atender usuarios de Colsanitas, a través de la consulta en su consultorio privado, pacientes hospitalizados y casos en urgencias, y aunque dijeron que éste se vínculó mediante un convenio o contrato de prestación de servicios en calidad de médico adscrito con el pago de honorarios, y que estuvo como Coordinador del servicio de Neurocirugía sin sujeción a horarios u órdenes o instrucciones ni relación laboral, esto último se contradice con lo que muestra la prueba documental ampliamente analizada, en donde como quedó visto para el período específico en que el actor estuvo como Jefe o Coordinador del Departamento de Neurocirugía y luego como Coordinador Nacional de Neurocirugía de Colsanitas, fue sometido al poder disciplinario y subordinante de las accionadas, hasta el punto de sancionarlo con suspensión en sus actividades, a lo cual la Sala le brinda más credibilidad por su contundencia, sin que para el caso en particular puedan acogerse los testimonios que apuntaron a que es el grupo de médicos adscritos los que eligen al coordinador en esa especialidad con funciones meramente académicas, cuando las documentales dan cuenta de otra clase de obligaciones o funciones que conllevan dependencia en este caso concreto.
Es más, no es cierto que la Clínica Reina Sofía o Colsanitas no tenía ninguna injerencia frente a dicho Coordinador, dado que como atrás se dijo son los directivos de las demandadas quienes aparecen suscribiendo las comunicaciones enviadas al accionante dándole instrucciones u órdenes en esa condición, donde la Clínica ejerce un control según se desprende del texto de las cartas que corren a folios 108 y 110 del cuaderno principal, que se remontan al 9 de agosto y 4 de septiembre de 1996, firmadas la primera por su Director Científico Dr. Hernando Altahona Suárez y la segunda por su Gerente General Dr. Gabriel Ernesto Riveros Dueñas, en la que se comunica al actor su relevo por cambio o nombramiento de otro coordinador del Servicio de Neurocirugía y se habla del acatamiento de normas relacionadas con la labor desempeñada.
Huelga anotar, que el Dr. Hernando Altahona Suárez, al rendir su testimonio expuso que en un comienzo también fue médico adscrito de Colsanitas, luego pasó a Jefe del Departamento de Medicina Interna y después a Director Científico de la Clínica Reina Sofía, por lo que le constaba entre otros aspectos, que el Coordinador en neurocirugía debía cumplir algunas normas “como por ejemplo: la lista de turno debe ser entregada con suficiente anticipación al jefe del servicio de urgencias y a mi oficina para que sea conocida al iniciar cada mes. De manera que el coordinador si no cumple este tipo de normas puede ser removido no solo por la dirección de la Clínica sino por el mismo grupo de compañeros que lo habían elegido previamente” (folio 332 del cuaderno principal, resalta la Sala), lo que corrobora el mando que tenía la Clínica sobre el Coordinador de marras, y confirma una vez más el vínculo laboral durante el tiempo en que el demandante se desempeñó en la calidad mencionada, con clara aplicación del principio de la primacía de la realidad consagrado en el canon 53 de la carta mayor.
Por todo lo dicho, el cargo prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto no declaró la existencia del contrato de trabajo y absolvió a las demandadas de la cesantía, intereses a la misma, prima de servicios, vacaciones e indexación.
IX. SENTENCIA DE INSTANCIA
Como consideraciones de instancia, a más de las expuestas al desatarse el recurso de casación, recuerda la Corte que para la configuración del contrato de trabajo se requiere que en la actuación procesal esté demostrada la actividad personal del trabajador a favor de la demandada, y en lo que respecta a la continuada subordinación jurídica, que es el elemento característico y diferenciador de toda relación de carácter laboral, no es menester su acreditación con la producción de la prueba apta, cuando se encuentra evidenciada esa prestación personal del servicio, ya que en este evento lo pertinente, es hacer uso de la presunción legal prevista en el artículo 24 del C. S del T., pues al actor le basta con probar la prestación o la actividad personal, para que se presuma el contrato de trabajo y es a la empleadora a quien le corresponde desvirtuar dicha presunción con la que quedó beneficiado el operario.
En el sub lite quedó acreditada la prestación personal del servicio del accionante como médico neurocirujano en la Clínica Reina Sofía o de Colsanitas, pues las pruebas obrantes en el proceso dan cuenta de ello, siendo la actividad desplegada por éste, a favor de ambas demandadas, no obstante están constituidas como personas jurídicas distintas, conforme los certificados de existencia y representación legal expedidos por la Cámara de Comercio visibles a folios 2 a 8, 207 - 211 y 214 - 216 del cuaderno principal, por cuanto de una parte,la COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA COLSANITAS S.A. desde la contestación a la demanda introductoria admitió la vinculación del Doctor Laureano Alfredo Chiluitt Salcedo para atender a sus usuarios, aún cuando alegó que lo fue mediante la modalidad contractual civil de prestación de servicios profesionales, y de otro lado, en el transcurso de la litis se demostró que durante el tiempo en que éste estuvo como Jefe o Coordinador del Servicio del Departamento de Neurocirugía recibió órdenes o instrucciones de funcionarios de la CLíNICA COLSANITAS S.A. (Clínica Reina Sofía); presumiéndose por tanto la subordinación en los términos del mencionado artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo.
Más sin embargo, como ya se dijo, el propio demandante es quien en su demanda inicial advierte que su vinculación desde el año 1988 lo fue como médico adscrito independiente, y que a partir de enero de 1993 fue cuando cambió la relación a médico vinculado con contrato de trabajo (hechos 1° y 4°, folio 167 ibídem); habiendo quedado acreditado en el plenario con la prueba analizada en sede de casación, que en verdad solo predominó el sometimiento y dependencia laboral para con las demandadas entre los años 1995 y 1998 en que el actor ejerció la Jefatura o Coordinación de Neurocirugía de la Clínica y luego la Coordinación Nacional de Neurocirugía de Colsanitas, pues luego volvió a su condición de simple médico adscrito sin subordinación, lo que se traduce en que la parte demandada logró destruir la presunción del contrato de trabajo frente al período reclamado únicamente para los años 1993, 1994 y 1999.
Dentro de este contexto, acorde con lo que aflora de la realidad de los hechos, para el caso en particular tiene aplicación el principio constitucional mencionado de la primacía de la realidad referido en el artículo 53 de la Constitución Política, que sirve como soporte para establecer la relación laboral durante el tiempo en que el actor estuvo subordinado, y al respecto esta Sala de la Corte, en la sentencia que data del 2 de agosto de 2004 radicado 22259, que rememora la censura, señaló:
“(….) La verdad es, que no ha sido extraño para la jurisprudencia y la doctrinaque en muchas ocasiones se pretende desconocer el contrato de trabajo, debiéndose acudir por el Juzgador al análisis de las situaciones objetivas presentadas durante la relación, averiguando por todas las circunstancias que rodearon la actividad desarrollada desde su iniciación, teniendo en cuenta la forma como se dio el acuerdo de voluntades, la naturaleza de la institución como tal, si el empleador o institución a través de sus directivos daba órdenes perentorias al operario y como las cumplía, el salario acordado, la forma de pago, cuáles derechos se reconocían, cuál horario se agotaba o debía cumplirse, la conducta asumida por las partes en la ejecución del contrato etc., para de allí deducir el contrato real, que según el principio de la primacía de la realidad, cuando hay discordia entre lo que se ocurre en la práctica y lo que surge de documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.
Quiere decir lo anterior que la relación de trabajo no depende necesariamente de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentra colocado. Es por ello que la jurisprudencia y la doctrina a la luz del artículo 53 de la Carta Política, se orientan a que la aplicación del derecho del trabajo dependa cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuando de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento aparecen circunstancias claras y reales, suficientes para contrarrestar las estipulaciones pactadas por las partes, por no corresponder a la realidad presentada durante el desarrollo del acto jurídico laboral”.
        
Con apoyo en todo lo acotado, se declarará entre las partes la existencia del contrato de trabajo.
Por otra parte, respecto de los extremos temporales de la relación laboral, revisado en detalle el expediente, la primera evidencia documental en la que aparece el actor en calidad Jefe o Coordinador del Servicio o Departamento de Neurocirugía de la Clínica Reina Sofía, corresponde a la certificación de folio 52 del cuaderno principal, que tiene pleno valor probatorio, donde por lo menos a la data de su expedición 28 de junio de 1995ya ejercía ese cargo, y por consiguiente se tomará ese día como fecha de ingreso.
En lo que atañe al extremo final, será la calenda en que se cumple la sanción impuesta al accionante por un (1) mes a partir del 1° de octubre de 1998, conforme a la misiva del 1° de septiembre de 1998 visible a folio 126 ibídem, que es el último elemento probatorio que está acreditado en el plenario como un acto de subordinación o dependencia de carácter laboral respecto del demandante, lo que se traduce a tener como fecha de retiro el 31 de octubre de 1998. En este punto, es menester agregar, que la prueba documental que obra a folios 130 a 146 ídem, expedida con posterioridad a la anterior data, refieren es al manejo profesional de la atención de pacientes o usuarios de Colsanitas donde el actor actúa nuevamente como médico adscrito desde su consultorio particular.
Y en lo que atañe al tercer elemento, que corresponde a la retribución, ésta se conforma por las sumas recibidas por los servicios prestados en la especialidad de neurocirugía a título de honorarios, cuyo monto es variable porque depende de las consultas, visitas hospitalarias, interconsulta de urgencias y tratamientos quirúrgicos que realizó, modalidad de pago que ante la declaratoria de la existencia del contrato de trabajo, se convierte en salario y en una estipulación posible en los términos del artículo 18 de la Ley50 de 1990.
Para la fracción del 28 de junio al 31 de diciembre de 1995, no se cuenta con información exacta a fin de poder establecer el respectivo promedio salarial en ese específico lapso. Para 1996 y 1997 la remuneración se obtiene del valor certificado por el revisor fiscal de la demandada Compañía de Medicina Prepagada Colsanitas S.A. obrante a folios 183 y 184 del cuaderno de anexos, que acredita lo cancelado al actor durante esas anualidades, que se ajustan a las cantidades mensuales de $7.882.413,33 para 1996 y$7.897.316,66 para 1997. Y en cuanto a la fracción del 1° de enero al 31 de octubre de 1998, al descontar de lo certificado por el citado revisor fiscal para ese año (folio 182), lo facturado por el demandante en los meses de noviembre y diciembre de 1998, según las documentales de folios 119 a 121 y 168 a 173, cuando retomó su calidad de médico adscrito, nos arroja un promedio salarial por los diez (10) primeros meses en cuantía de$9.209.887,oo mensuales.
Igualmente ha de estimarse que al haberse propuesto por las accionadas en la contestación al libelo demandatorio la excepción de prescripción, y estar presentada la demanda introductoria el “16 de Junio de 2000” según la constancia de folio 184 del cuaderno principal, los derechos demandados causados con anterioridad al 16 de junio de 1997 quedaron afectados por dicho fenómeno jurídico, conforme a los artículos 488 del C. S. del T. y 151 del C. P. T. y de la S.S.. Aquí se aclara, que ningún período de vacaciones se encuentra prescrito, si se tiene en cuenta que este descanso remunerado es exigible solo hasta cuando venza el año que tiene el empleador para concederlo; e igualmente tampoco opera la prescripción frente a la cesantía anual no consignada oportunamente en el respectivo fondo, como se explicará más adelante.
Por consiguiente, asistiéndole el derecho al accionante del reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás acreencias laborales por el período en que estuvo subordinado, en lo que tiene que ver con las súplicas incoadas, se tiene lo siguiente:
1.- Salario insoluto del mes de octubre de 1998.
Referente al mes de salario que se reclama por la sanción impuesta al demandante mediante la comunicación de folio 126 del cuaderno principal, a quien se le suspendió en sus labores por el lapso de un (1) mes a partir del 1° de octubre de 1998, si bien es cierto no aparece acreditado que se hubiera seguido algún trámite disciplinario o escuchado a éste en descargos, no produciendo en consecuencia ningún efecto dicha sanción de acuerdo a lo previsto en el artículo 115 del C. S. del T., no es factible ordenar el pago de salarios por ese lapso, en la medida en que las partes no estipularon un salario básico, sino que como lo manifiesta el mismo demandante en su libelo introductor, la retribución estaba conformada por un “salario variable a destajo” (hecho 15, folio 170 del cuaderno principal), y por consiguiente en ese mes de suspensión no pudo generarse ninguna consulta, urgencia o intervención quirúrgicas objeto de facturación para poder obtener un promedio salarial, lo cual conduce a su absolución.
2.- Auxilio de cesantía.
Primeramente es de anotar, que la normatividad aplicable en materia de liquidación de cesantía, es la prevista en los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, que estableció un nuevo régimen para los trabajadores vinculados a partir del 1° de enero de 1991 o quienes estando laborando a esa fecha manifiesten su deseo de acogerse a ese sistema, consistente en una liquidación anual con corte a 31 de diciembre de cada año y su posterior consignación en un fondo de cesantías a más tardar el 14 de febrero del año siguiente.
Hechas las operaciones del caso y de acuerdo con los extremos temporales fijados y el salario promedio antes determinado, se obtiene lo siguiente:
Respecto de la cesantía de la fracción del 28 de junio al 31 de diciembre de 1995, no es posible calcularla, por no contarse como atrás se dijo, con la información necesaria para establecer el salario base promedio mensual de liquidación.
Para el año de 1996 con una base salarial de $7.882.413,33 mensuales, tal prestación asciende al valor de $7.882.413,33;
Por el año de 1997 con un salario base mensual de $7.897.316,66, la cesantía arroja la cantidad de $7.897.316,66;
Y para el lapso del 1° de enero al 31 de octubre de 1998 con una base salarial de $9.209.887,oo mensuales, dicha prestación corresponde a la cantidad de $7.674.905,83;
3.- De la prescripción de la cesantía.
En este punto conviene aclarar, como ya se advirtió, que el auxilio de cesantía que no fue consignado en la oportunidad prevista en la ley, esto es, antes del 15 de febrero del siguiente año, no se encuentra afectado por el fenómeno jurídico de la prescripción en vigencia de la relación laboral, así la ley disponga que su liquidación sea anual, habida consideración que para efectos de su prescripción debe contabilizarse el término desde el momento de la terminación del contrato de trabajo, que es cuando verdaderamente se causa o hace exigible tal prestación social, en los términos del artículo 249 del C. S. del T..
En efecto, el auxilio de cesantía es una prestación social y cualquiera que sea su objetivo o filosofía, su denominador común es el de que el trabajador solo puede disponer libremente de su importe cuando se termina el contrato de trabajo que lo liga con su empleador. Pues durante la vigencia de su vínculo, no puede acceder al mismo sino en casos especiales que están regulados por la ley, en los cuales se ejerce una de las tantas tutelas jurídicas a favor del subordinado, que procura que sea correcta la destinación de los pagos que por anticipos parciales de cesantía recibe como parte del fruto de su trabajo, acorde con las preceptivas de los artículos 249, 254, 255 y 256 del C. S. del T., 102 ordinales 2 - 3 y 104 inciso último de la Ley 50 de 1990, y artículo 4° de la Ley 1064 de 2006.
En cambio, cuando el contrato de trabajo finaliza, el trabajador puede disfrutar sin cortapisa alguna de dicha prestación, pues la obligación del empleador en ese momento es la de entregarla bien directamente a quien fue su servidor o a través de los fondos administradores según la teleología de la ley.
Se apunta lo anterior, por cuanto ese denominador común no varió con la expedición de la Ley 50 de 1990, que sustancialmente cambió la forma de liquidación del auxilio de cesantía; pues si antes se liquidaba bajo el sistema conocido como el de la retroactividad, ahora, desde la vigencia de dicha ley se liquida anualmente con unas características que en seguida se precisarán.
El artículo 99 de la citada Ley 50 de 1990, contiene seis (6) numerales, de los cuales importan al presente asunto los cuatro (4) primeros, que analizados integralmente y aún uno por uno, nos llevan a la conclusión de que la prescripción del auxilio de cesantía de la forma regulada por el precepto en comento, empieza a contarse desde la terminación del contrato de trabajo y no antes.
El numeral 1° determina que el 31 de diciembre de cada año el empleador debe hacer la liquidación del auxilio de cesantía correspondiente al año calendario respectivo o por la fracción de este, sin perjuicio de la que debe efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. Es decir, que cuando el trabajador labora todo el año calendario, a 31 de diciembre de ese año se le debe liquidar la prestación. Liquidación que se considera definitiva por ese específico lapso, lo que igual ocurre cuando trabaja una fracción del año. No obstante, cuando el contrato de trabajo se termine en fecha diferente, la liquidación deberá abarcar el período comprendido entre el 1º de enero del año respectivo y el día en que el contrato de trabajo finalice.
El numeral 2° dispone que el empleador de acuerdo con la ley debe cancelar al trabajador los intereses sobre el auxilio, a la tasa del 12% anual o proporcional por fracción sobre el monto liquidado por la anualidad o por la fracción de año.
El numeral 3° establece la obligación para el empleador de consignar en un fondo antes del 15 de febrero del año siguiente al de la liquidación, el monto del auxilio de cesantía correspondiente a la anualidad anterior o a la fracción de ésta. Si el empleador no efectúa la consignación, deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.
Y el numeral 4°, que tiene una absoluta claridad que emana de su propio tenor literal, preceptúa que si a la terminación del contrato de trabajo existieren saldos a favor del trabajador que el empleador no haya consignado al fondo, deberá pagarlos directamente al asalariado junto con los intereses legales respectivos, aquí debe entenderse cualquier saldo de cualquier tiempo servido, pues este aparte de la norma no establece límite de tiempo alguno.
Así las cosas, se reitera nuevamente, que el sistema legal de liquidación del auxilio de cesantía actualmente vigente, no modificó la fecha de causación o de exigibilidad de la referida prestación social. Simplemente y desde luego de manera radical y funcional, cambió la forma de su liquidación, pero en lo demás, mantuvo la misma orientación tradicional en cuanto a que solo a la finalización del vínculo contractual laboral, el ex-trabajador debía recibirla y beneficiarse de ella como a bien lo tuviera sin las limitaciones exigidas en los casos en que durante la vigencia del contrato necesitara anticipos parciales o préstamos sobre el mismo.
El hecho de que el empleador renuente a la consignación, le implique el pago de un día de salario por cada día de retardo, no significa que el término de prescripción como modo de extinguir una obligación, empiece desde la fecha límite que tenía para consignar anualmente, pues no es eso lo que regula el artículo 99 de la ley 50 de 1990, sino otra cosa bien diferente y que atrás quedó consignado; pues de otro lado, tampoco debe olvidarse que dicha sanción solo va hasta la finalización del contrato de trabajo, por virtud de que en este momento la obligación de consignar se convierte en otra, cual es la de pagar directamente al trabajador los saldos adeudados por auxilio de cesantía, incluyendo los no consignados en el fondo, como reza el artículo 99 numeral 4° anotado, sin perjuicio de que la sanción por mora que de ahí en adelante se pueda imponer sea la prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.
Por tanto, la obligación de consignar que tiene el empleador no supone que su omisión en ese sentido haga exigible desde entonces el auxilio de cesantía correspondiente a la anualidad o fracción de año en que se causó, por virtud de que la exigibilidad de esa prestación social, en estricto sentido lógico jurídico -y en ello se debe ser reiterativo-, se inicia desde la terminación del contrato de trabajo, momento en que de acuerdo con el numeral 4° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se insiste, surge para el empleador la obligación de entregar directamente a su ex-servidor los saldos de cesantía que no haya consignado en el fondo, así como los intereses legales sobre ellos que tampoco hubiere cancelado con anterioridad.
Además, frente a la liquidación de la cesantía, con corte al 31 de diciembre de cada año, la cual debe consignarse a más tardar el 14 de febrero del año siguiente, lo que surge es una relación contractual entre el empleador y el fondo, en el que aquél se obliga a consignar al fondo de cesantía administrado por la respectiva sociedad y ésta se compromete a administrar esos recursos en los términos del artículo 101 de la Ley 50 de 1990, en cuya relación, convenio y trámite respectivo, para nada interviene el trabajador y menos le surge obligación alguna que tenga que cumplir en este aspecto.
Por lo anterior, conforme a la norma de marras, la obligación de consignar para el empleador, es como se acaba de anotar, debiendo de buena fe consignarle en el respectivo fondo lo que le corresponda en forma completa a favor del operario. De modo que si no lo hace, deberá someterse a la condígna sanción por la mora, sin que jamás ese incumplimiento se traduzca en un perjuicio y sanción para el trabajador, castigándolo con la prescripción extintiva cuando el operario no requiere al patrono para que deposite al fondo su cesantía, figura aquella que resultaría siendo una condena injusta para el trabajador porque pierde la prestación, con lo que se estaría premiando al empleador incumplido sin fundamento jurídico alguno, sin haberse consolidado la exigibilidad de la cesantía, la cual se tipifica al terminar el contrato como ya se acotó. En cambio sí, se repite, se estaría premiando al empleador incumplido, violándose de contera el debido proceso y el derecho al trabajo, como derechos fundamentales consagrados en los artículos 25, 29 y 53 de la Carta Política.
Lo expresado quiere decir, que mientras esté vigente el contrato de trabajo, no se puede hablar de prescripción de la cesantía como derecho social, lo cual se deduce de la interpretación sistemática tanto de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, como de los artículos 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 254, 255 y 256 del C. S. del T., 1º del Decreto 2076 de 1967, 1° a 7 del Decreto 222 de 1978; 83 de la Ley 79 de 1988; 46 de Ley 9ª de 1989; 166 del D.L. 663 de 1993 y 1º, 2º y 3º del D.R. 2795 de 1991.
Conforme a lo expuesto, la Sala recoge lo adoctrinado mayoritariamente en sentencias del 12 de octubre de 2004 y 13 de septiembre de 2006, radicados 23794 y 26327, respectivamente, en las cuales se reiteró lo expuesto en casación del 19 de febrero de 1997 radicación 8202, así como cualquier otro pronunciamiento en contrario a lo aquí decidido.
4.- Intereses a la Cesantía.
De acuerdo a las cesantías liquidadas, por intereses a la misma del período no prescrito, el accionante debió recibir las siguientes cantidades: $947.677,99 por el año1997 $767.490,58 por la fracción de 1998.
5.- Prima de servicios.
Por la prima de servicios no prescrita, al actor se le debió pagar los siguientes valores:$3.948.658,08 por el segundo semestre de 1997, y $7.674.905,83 por la fracción del 1° de enero al 31 de octubre de 1998.
6. Vacaciones.
Efectuado el cálculo correspondiente por este descanso remunerado, tomando como base de liquidación el promedio salarial del último año, tiene derecho a que se le compense en dinero a la terminación del vínculo laboral, la suma de $15.388.186,19.
7.- Dos (2) horas semanales - artículo 21 de la Ley 50 de 1990.
Esta pretensión no puede tener éxito por cuanto no se demostró los presupuestos de la norma, esto es, un número mayor a 50 trabajadores que laboren 48 horas a la semana para el lapso reclamado.
8.- Indemnización por Despido.
Dado que en el plenario la parte actora no acreditó como le correspondía el hecho del despido, en relación a la modalidad contractual que finalizó el 31 de octubre de 1998, fecha hasta la cual quedó al descubierto que el demandante estuvo sometido a dependencia o subordinación laboral, valga decir, mientras se desempeñó como Jefe o Coordinador del Servicio o Departamento de Neurocirugía de la Clínica Reina Sofía y luego como Coordinador Nacional de Neurocirugía de Colsanitas, no queda otro camino que absolver a las accionadas por esta súplica.
9.- Aportes a la Seguridad Social.
En relación con los aportes con destino a la seguridad social, que debió cancelar las demandadas durante el tiempo en que el demandante estuvo subordinado, basta decir para despachar desfavorablemente esta súplica, que no resulta procedente ordenar el pago directo de estos emolumentos al trabajador, y así lo definió la Sala en un asunto donde se ventilaba igual aspiración, en sentencia del 4 de marzo de 2009 radicado 35546 proferida en proceso contra la Embajada del Canadá, reiterada en casación del 28 de abril de 2009 radicación 33849, en la que se sostuvo:
“(….) No queda duda que lo perseguido por la demandante con esta pretensión es que se le pague directamente a ella los aportes a la seguridad social que no hizo en su oportunidad el empleador, lo que la torna improcedente, pues este tipo de contribuciones están establecidas por el legislador a cargo, tanto del empleador como del trabajador, con el fin específico de financiar los eventuales hechos que ampara la seguridad social, y su destinatario y administrador, en este caso, únicamente es el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, quien está legitimado para percibirlos. De modo que no cabe al trabajador pedir que se le cancelen directamente aquellos aportes que, en su oportunidad no hizo el empleador, porqué, sólo en algunos eventuales casos previamente definidos en la ley, es que se puede pedir la devolución de aquellos efectuados de más, pero no el pago directo de aquellos que debieron hacerse y no se hicieron en su oportunidad.
Si bien es cierto que se ha aceptado por esta Sala que el trabajador está legitimado para demandar a su empleador por el pago de los aportes a la seguridad social, ello ha sido cuando la pretensión está encaminada a que la solución de los mismos se haga directamente a la administradora o fondo respectivo, dado su evidente interés en que se constituya el fondo mínimo necesario para el cubrimiento de los riesgos amparados por la seguridad social”.
10.- Indemnización Moratoria.
En lo que tiene que ver con la Indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del C. S. del T., la Sala no vislumbra actuación que permita inferir que las sociedades demandadas obraron de mala fe cuando se abstuvieron de considerar el nexo como laboral en los términos antedichos y pagar las acreencias cuyos reconocimientos se están ordenando a través de esta decisión.
En efecto, resulta claro, que las accionadas tenían la firme convicción de que la relación estaba regida por un vínculo distinto al laboral, según la apreciación que le diera a los distintos documentos que en el desarrollo de la actividad contratada se expidieron o emitieron y acorde con el sistema de pago que se estableció, situación que sólo se vino a definir al resolverse el fondo de esta litis.
Adicionalmente, como puede verse, el demandante fue contratado en el año 1988 en calidad de <médico adscrito> para atender desde su consultorio particular consulta a los pacientes afiliados a Colsanitas, siendo sometido a subordinación o dependencia laboral únicamente durante el período en que se desempeñó como Jefe o Coordinador del Servicio o Departamento de Neurocirugía de la Clínica Reina Sofía y luego como Coordinador Nacional de Neurocirugía de Colsanitas, pues después volvió a su condición inicial; y por consiguiente, las accionadas siempre sostuvieron con razones respetables, que la vinculación con el actor se mantuvo todo el tiempo bajo la modalidad contractual civil de servicios profesionales, argumentos de defensa que resultan ser serios, así finalmente la razón no estuviera de su parte.
Lo anterior, hace que la conducta de las empleadoras demandadas deba justificarse para ubicarla dentro del terreno de la buena fe, y en consecuencia se mantendrá la absolución por esta petición.
En igual sentido y por las mismas razones, la Sala no encuentra la existencia de alguna actitud maliciosa de las accionadas por no haber consignado en un fondo las cesantías causadas anualmente, y por ende también se absolverá de la indemnización moratoria consagrada en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
11.- Indexación o corrección monetaria
Resulta procedente indexar las condenas impuestas desde el momento en que se causó cada acreencia laboral, con base en el índice de precios al consumidor “con base Diciembre de 2008 = 100”, y para tal efecto la Sala tomará la información pertinente de la página del DANE en internet, por considerarse como hechos notorios, todos los indicadores económicos nacionales al tenor de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 794 de 2003 que modificó el artículo 191 del C.P. Civil, aplicable por remisión analógica al procedimiento laboral.
Hechas las operaciones del caso, la indexación de las condenas a julio de 2010, arroja un total de $62.453.392,39, que se discrimina de la siguiente manera:
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En cuanto a las excepciones propuestas, acorde con lo decidido, se declarará probada parcialmente la de prescripción en los términos reseñados, frente a los intereses a la cesantía y la prima de servicios, y no demostrados los demás medios exceptivos.
De las costas del recurso de casación, no hay lugar a ellas dado que la acusación salió avante; las de la alzada no se causaron y las de la primera instancia serán a cargo de la parte vencida que lo son las sociedades demandadas.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida en descongestión el 12 de marzo de 2007, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, en el proceso adelantado por LAUREANO ALFREDO CHILEUITT SALCEDO contra las sociedades CLÍNICA COLSANITAS S.A. COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA COLSANITAS S.A., en cuanto no declaró la existencia del contrato de trabajo y absolvió a las demandadas de la cesantía, intereses a la misma, prima de servicios, vacaciones e indexación, y en sede de instancia,
F A L L A:
SE REVOCA la sentencia absolutoria de primer grado, para en su lugarDECLARAR la EXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO celebrado entre las partes, en el período comprendido del 28 de junio de 1995 hasta el 31 de octubre de 1998, y como consecuencia CONDENAR a las sociedadesDEMANDADAS a pagar a favor del DEMANDANTE, las siguientes sumas:
a.- VEINTITRÉS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS CON OCHENTA Y DOS CENTAVOS ($23.454.635,82) M/CTE., por cesantía.
b.- UN MILLÓN SETECIENTOS QUINCE MIL CIENTO SESENTA Y OCHO PESOS CON CINCUENTA Y SIETE CENTAVOS ($1.715.168,57) M/CTE., por intereses de cesantía.
c.- ONCE MILLONES SEISCIENTOS VEINTITRES MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES PESOS CON NOVENTA Y UN CENTAVOS ($11.623.563,91) M/CTE., por prima de servicios.
d.- QUINCE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS PESOS CON DIECINUEVE CENTAVOS ($15.388.186,19)M/CTE.,  por vacaciones.
e.- SESENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS ($62.453.392,39) M/CTE., por indexación.
Se DECLARA parcialmente probada la excepción de Prescripción y no demostrados los demás medios exceptivos.
Se CONFIRMAN las demás absoluciones.
Se condena en costas de la primera instancia a las sociedades demandadas, sin que haya lugar a ellas en el recurso extraordinario ni en la alzada.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE.
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON            GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS                           FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO
Este documento fue creado a partir del original obtenido en la Corte Suprema de Justicia.