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miércoles, 9 de mayo de 2012

Corte Constitucional Declara Exequible Reforma al Regimen de Regalias.


III. EXPEDIENTES D-8636/8637  -  SENTENCIA C-317/12 (Mayo 3) 
     M.P. María Victoria Calle Correa

1.        Norma acusada
ACTO LEGISLATIVO 5 DE 2011
(julio 18)

Por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el Régimen de Regalías y Compensaciones

ARTÍCULO 1o. El artículo 360 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 360. La explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables.
Mediante otra ley, a iniciativa del Gobierno, la ley determinará la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el Sistema General de Regalías.
ARTÍCULO 2o. El artículo 361 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 361. Los ingresos del Sistema General de Regalías se destinarán al financiamiento de proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales; al ahorro para su pasivo pensional; para inversiones físicas en educación, para inversiones en ciencia, tecnología e innovación; para la generación de ahorro público; para la fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos y conocimiento y cartografía geológica del subsuelo; y para aumentar la competitividad general de la economía buscando mejorar las condiciones sociales de la población.
Los departamentos, municipios y distritos en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los municipios y distritos con puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones, así como a ejecutar directamente estos recursos.
Para efectos de cumplir con los objetivos y fines del Sistema General de Regalías, créanse los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación; de Desarrollo Regional; de Compensación Regional; y de Ahorro y Estabilización.
Los ingresos del Sistema General de Regalías se distribuirán así: un porcentaje equivalente al 10% para el Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación; un 10% para ahorro pensional territorial, y hasta un 30% para el Fondo de Ahorro y Estabilización. Los recursos restantes se distribuirán en un porcentaje equivalente al 20% para las asignaciones directas de que trata el inciso 2o del presente artículo, y un 80% para los Fondos de Compensación Regional, y de Desarrollo Regional. Del total de los recursos destinados a estos dos últimos Fondos, se destinará un porcentaje equivalente al 60% para el Fondo de Compensación Regional y un 40% para el Fondo de Desarrollo Regional.
De los ingresos del Sistema General de Regalías, se destinará un porcentaje del 2% para fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos, y el conocimiento y cartografía geológica del subsuelo. Este porcentaje se descontará en forma proporcional del total de los ingresos del Sistema General de Regalías distribuidos en el inciso anterior. Las funciones aquí establecidas serán realizadas por el Ministerio de Minas y Energía o por la entidad a quien este delegue.
La suma de los recursos correspondientes a las asignaciones directas de que trata el inciso 2o del presente artículo, y de los recursos del Fondo de Desarrollo Regional y del Fondo de Compensación Regional, crecerán anualmente a una tasa equivalente a la mitad de la tasa de crecimiento total de los ingresos del Sistema General de Regalías. La ley que regulará el sistema definirá un mecanismo para mitigar la disminución de los mencionados recursos, que se presente como consecuencia de una reducción drástica en los ingresos del Sistema General de Regalías.
La diferencia entre el total de los ingresos del Sistema General de Regalías y los recursos destinados al ahorro pensional territorial, al Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, al Fondo de Desarrollo Regional, al Fondo de Compensación Regional, así como a los que se refiere el inciso 2o del presente artículo se destinará al Fondo de Ahorro y Estabilización.
Los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación y de Desarrollo Regional tendrán como finalidad la financiación de proyectos regionales acordados entre las entidades territoriales y el Gobierno Nacional.
Los recursos del Fondo de Compensación Regional se destinarán a la financiación de proyectos de impacto regional o local de desarrollo en las entidades territoriales más pobres del país, de acuerdo con criterios de Necesidades Básicas Insatisfechas (NBI), población y desempleo, y con prioridad en las zonas costeras, fronterizas y de periferia. La duración del Fondo de Compensación Regional será de treinta (30) años, contados a partir de la entrada en vigencia de la ley a la que se refiere el inciso 2o del artículo anterior. Transcurrido este período, estos recursos se destinarán al Fondo de Desarrollo Regional.
Los recursos del Fondo de Ahorro y Estabilización, así como sus rendimientos, serán administrados por el Banco de la República en los términos que establezca el Gobierno Nacional. En los períodos de desahorro, la distribución de estos recursos entre los demás componentes del Sistema se regirá por los criterios que defina la ley a la que se refiere el inciso 2o del artículo anterior.
En caso de que los recursos destinados anualmente al Fondo de Ahorro y Estabilización excedan del treinta por ciento (30%) de los ingresos anuales del Sistema General de Regalías, tal excedente se distribuirá entre los demás componentes del Sistema, conforme a los términos y condiciones que defina la ley a la que se refiere el inciso 2o del artículo anterior.
PARÁGRAFO 1o. Los recursos del Sistema General de Regalías no harán parte del Presupuesto General de la Nación, ni del Sistema General de Participaciones. El Sistema General de Regalías tendrá su propio sistema presupuestal que se regirá por las normas contenidas en la ley a que se refiere el inciso 2o del artículo anterior. En todo caso, el Congreso de la República expedirá bianualmente el presupuesto del Sistema General de Regalías.
PARÁGRAFO 2o. La ejecución de los recursos correspondientes a las asignaciones directas de que trata el inciso 2o del presente artículo, así como de los recursos de los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación; de Desarrollo Regional, y de Compensación Regional, se hará en concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo y los planes de desarrollo de las entidades territoriales.
Los proyectos prioritarios que se financiarán con estos recursos, serán definidos por órganos colegiados de administración y decisión, de conformidad con lo establecido en la ley que regule el Sistema General de Regalías. Para el caso de los departamentos a los que se refiere el inciso 2o del presente artículo, los órganos colegiados de administración y decisión estarán integrados por dos (2) Ministros o sus delegados, el gobernador respectivo o su delegado, y un número representativo de alcaldes. La ley que regule el Sistema General de Regalías podrá crear comités de carácter consultivo para los órganos colegiados de administración y decisión, con participación de la sociedad civil. En cuanto a los municipios y/o distritos a los que se refiere el inciso 2o del presente artículo, los órganos colegiados de administración y decisión estarán conformados por un delegado del Gobierno Nacional, el gobernador o su delegado y el alcalde.
Los programas y/o proyectos en ciencia tecnología e innovación de los departamentos, municipios y distritos que se financiarán con los recursos del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, se definirán por un órgano colegiado de administración y decisión, en el cual tendrán asiento el Gobierno Nacional, representado por tres (3) Ministros o sus delegados, un (1) representante del Organismo Nacional de Planeación y un (1) representante del Organismo Nacional encargado del manejo de la política pública de ciencia y tecnología e innovación, quien además ejercerá la Secretaría Técnica, un (1) Gobernador por cada una de las instancias de planeación regional a que se refiere el inciso siguiente del presente artículo; cuatro (4) representantes de las universidades públicas y dos (2) representantes de universidades privadas. Así mismo, los recursos de este Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, se distribuirán en la misma proporción en que se distribuyan a los departamentos, los recursos de los Fondos de Compensación Regional y de Desarrollo Regional. En ningún caso los recursos de este fondo podrán financiar gasto corriente.
Los proyectos de impacto regional de los departamentos, municipios y distritos que se financiarán con los recursos de los Fondos de Desarrollo y Compensación Regional se definirán a través de ejercicios de planeación regional por órganos colegiados de administración y decisión donde tengan asiento cuatro (4) Ministros o sus delegados y un (1) representante del Organismo Nacional de Planeación, los gobernadores respectivos o sus delegados y un número representativo de alcaldes.
La ley que regule el Sistema General de Regalías, podrá crear comités de carácter consultivo para los órganos colegiados de administración y decisión con participación de la sociedad civil.
En todo caso, la representación de las entidades territoriales en los órganos colegiados será mayoritaria, en relación con la del Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO 3o. Créase el Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación de las Regalías, cuyo objeto será velar por el uso eficiente y eficaz de los recursos del Sistema General de Regalías, fortaleciendo la transparencia, la participación ciudadana y el Buen Gobierno.
La ley a la que se refiere el inciso 2o del artículo anterior, definirá su funcionamiento y el procedimiento para la imposición de medidas preventivas, correctivas y sancionatorias por el inadecuado uso de los recursos del Sistema General de Regalías. Dentro de estas medidas podrán aplicarse a los Departamentos, Municipios y/o Distritos y demás ejecutores la suspensión de giros, cancelación de proyectos y/o el reintegro de recursos.
La ley a la que se refiere el inciso 2o del artículo anterior definirá, igualmente, el porcentaje anual de los recursos de Sistema General de Regalías destinado a su funcionamiento y al del Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación de las Regalías. Este porcentaje se descontará en forma proporcional del total de los ingresos del Sistema General de Regalías distribuidos en el inciso cuarto del presente artículo.
PARÁGRAFO 1o. TRANSITORIO. Suprímase el Fondo Nacional de Regalías a partir de la fecha que determine la ley a la que se refiere el inciso 2o del artículo anterior. El Gobierno Nacional designará al liquidador y definirá el procedimiento y el plazo para la liquidación. Los recursos no comprometidos que posea el Fondo Nacional de Regalías a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, se destinarán prioritariamente a la reconstrucción de la infraestructura vial del país y a la recuperación ambiental de las zonas afectadas por la emergencia invernal de 2010-2011.
PARÁGRAFO 2o. TRANSITORIO. Respecto de los recursos que se destinarán a las asignaciones directas de que trata el inciso 2o del presente artículo y a los Fondos de Compensación Regional, y de Desarrollo Regional, su distribución durante los tres primeros años será así: durante el primer año corresponderá a un porcentaje equivalente al 50% para las asignaciones directas de que trata el inciso 2o del presente artículo y un 50% para los fondos enunciados en este parágrafo; de la misma forma, durante el segundo año se destinará un porcentaje equivalente al 35% y al 65% respectivamente; y durante el tercer año se destinará un porcentaje equivalente al 25% y el 75%, respectivamente.
En el evento en que durante el período comprendido entre los años 2012 y 2014, las asignaciones directas de que trata el inciso 2o del presente artículo, sean inferiores al 50% del promedio anual, en pesos constantes de 2010, de las asignaciones directas causadas menos descuentos de ley entre los años 2007 y 2010; y durante el período comprendido entre los años 2015 y 2020, sean inferiores al 40% del promedio anual, en pesos constantes de 2010, de las asignaciones directas causadas menos descuentos de ley entre los años 2007 y 2010; el departamento, municipio o distrito, podrá utilizar los recursos de la asignación del departamento respectivo en el Fondo de Desarrollo Regional, hasta alcanzar dicho porcentaje o hasta agotar los recursos del departamento en el mencionado Fondo, lo que ocurra primero.
PARÁGRAFO 3o. TRANSITORIO. En el primer año de operación del Sistema General de Regalías, se destinará un veinticinco por ciento (25%) de sus recursos al Fondo de Ahorro y Estabilización.
Durante el período 2012-2014, una quinta parte de los recursos anuales del Fondo de Ahorro y Estabilización se destinará a las asignaciones directas de que trata el inciso 2o del presente artículo.
PARÁGRAFO 4o. TRANSITORIO. El Gobierno Nacional contará con un término de tres (3) meses contados a partir de la fecha de promulgación del presente acto legislativo, para radicar ante el Congreso de la República el proyecto de ley a la que se refiere el inciso 2o del artículo anterior, que ajuste el régimen de regalías al nuevo marco constitucional.
Una vez radicado el proyecto de ley a que se refiere el inciso anterior, el Congreso de la República contará con un término que no podrá exceder de nueve (9) meses para su aprobación. Si vencido este término no se ha expedido la ley por parte del Congreso, se faculta por un (1) mes al Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley para regular la materia.
PARÁGRAFO 5o. TRANSITORIO. El Sistema General de regalías regirá a partir de 1o de enero de 2012. Si para esta fecha no ha entrado en vigencia la ley de que trata el inciso 2o del artículo anterior, el Gobierno Nacional garantizará la operación del Sistema mediante decretos transitorios con fuerza de ley, que expedirá a más tardar el 31 de diciembre de 2011.
PARÁGRAFO 6o. TRANSITORIO. Para asegurar la ejecución de los recursos en la vigencia 2012, el Gobierno Nacional expedirá el presupuesto del Sistema General de Regalías para la citada vigencia fiscal, mediante un decreto con fuerza de ley.
ARTÍCULO 3o. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente acto legislativo rige a partir de la fecha de su promulgación.

2.        Decisión
Primero.- Declarar EXEQUIBLE el Acto Legislativo 05 de 2011, por el cargo relativo a la falta de iniciativa constituyente en cabeza de los Ministros del Despacho.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el Acto Legislativo 05 de 2011, por el cargo relativo a la falta de consulta previa con los grupos étnicos del país.
Tercero.- Declararse INHIBIDA para fallar sobre los cargos dirigidos contra el Acto Legislativo por supuesta sustitución de la Constitución y violación de los artículos 182 y 232 de la Ley 5ª de 1992.

3.      Fundamentos de la decisión
En primer lugar, la Corte Constitucional consideró que una lectura conjunta y armónica de los artículos 375 y 208 de la Carta Políticaindica que los Ministros del Despacho obran como representantes del Gobierno ante el Congreso para efectos de ejercer la iniciativa constituyente gubernamental, ya que existe un mandato general de representación que permite presumir dicha vocería en casos concretos, salvo una clara expresión de la voluntad gubernamental en contrario, o de reglas concretas trazadas al respecto por la propia Carta Política. Por tales razones, la Corte desestimó el cargo formulado por la supuesta ausencia de competencia de los Ministros del Despacho para presentar proyectos de acto legislativo y en consecuencia declaró exequible el Acto legislativo 5 de 2011, por este concepto.
En cuanto al cargo por falta de consulta previa a las comunidades étnicas del Acto Legislativo acusado, la Corte señaló que el detonante de la obligación constitucional e internacional de realizar la consulta previa con los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes en casos de medidas legislativas, incluidos los tratados internacionales y sus leyes aprobatorias, es que la afectación generada para dichos pueblos y comunidades por tales medidas legislativas sea directa. Recordó que la jurisprudencia constitucional ha seguido un curso uniforme y pacífico en el sentido de proveer distintos criterios hermenéuticos, una metodología y unos lineamientos constitucionales para determinar, en cada caso concreto, si una medida legislativa surte un impacto directo, específico y particular sobre los grupos étnicos del país, de manera tal que con respecto a ella sea obligatorio cumplir con el derecho a la consulta previa, en forma plenamente respetuosa de los estándares trazados por la jurisprudencia interamericana y la jurisprudencia constitucional al respecto.
A juicio de la Corte, el tema de las regalías por la explotación de recursos naturales no es exclusivo para las comunidades indígenas y afrodescendientes del país, entre otras razones porque (a) la ley no tiene por objeto principal de regulación una o varias comunidades indígenas o afrodescendientes; (b) la concepción constitucional de las regalías en tanto contraprestación económica que se causa a favor del Estado por la explotación de un recurso natural no renovable, se vincula directa e inescindiblemente con el significado, único y culturalmente determinado, que tienen los recursos naturales, y en particular los recursos del subsuelo, para los pueblos indígenas y tribales – motivo por el cual, a la luz de una lectura armónica de los artículos 360 y 361 Superiores que fueron reformados por este Acto Legislativo, junto con los mandatos constitucionales que protegen la diversidad étnica y cultural del país, para la Corte es claro que el régimen jurídico de las regalías en Colombia, y la política pública correspondiente, necesariamente deben incorporar un enfoque diferencial étnico, incorporando reglas específicas sobre la situación y la participación de las comunidades indígenas y afrodescendientes frente al Sistema General de Regalías, sin limitarse a los casos específicos de explotaciones cerca de territorios indígenas, puesto que dicho enfoque diferencial debe concebirse como uno de los múltiples ejes estructurales y transversales del régimen legal de las regalías; (c) el sistema de regalías opera como un complejo factor de estímulo económico a la exploración y explotación mineras a lo largo del territorio nacional, vinculándose así a los distintos factores que hoy en día hacen que sea crítico preservar y consolidar los territoriosétnicos ancestrales del país, entre otras frente a los distintos riesgos ambientales, sociales y culturales planteados por proyectos extractivos; y (d) existen algunas disposiciones legales actualmente vigentes que consagran derechos específicos de los grupos étnicos frente al sistema de regalías, y que la Corte entiende siguen  en vigor.
Sin perjuicio de lo anterior, a la luz de los criterios jurisprudenciales arriba reseñados, la Corte consideró que el Acto Legislativo 05 de 2011 no es una medida legislativa que en sí misma conlleve una afectación directa, específica y particular de los pueblos indígenas o las comunidades afrodescendientes del país, en atención a dos razones fundamentales: (i) el nivel de generalidad de las regulaciones que allí se consagran, que no constituyen un régimen constitucional integral del sistema de regalías;  y –especialmente- (ii) la remisión a una ley de desarrollo que habrá de precisar en detalle los distintos aspectos constitutivos del régimen nacional de regalías. Esta ley de desarrollo, en criterio de la Corte, necesaria y obligatoriamente tendrá que ser objeto de consulta previa con la plenitud de las garantías constitucionales e internacionales aplicables, en tanto contenga disposiciones que afecten directamente a las comunidades indígenas o afrodescendientes. Al respecto, la Corte hizo hincapié en la necesidad de que el Congreso legisle sobre cómo debe surtirse el trámite de la consulta previa. La nueva ley no podrá contener medidas regresivas respecto de los niveles de protección de los pueblos indígenas y comunidades afrocolombianas que actualmente se disponen en las leyes previas. Además, en la asignación de los recursos correspondientes a los fondos de compensación y Desarrollo, necesariamente deberán tenerse en cuenta a dichas comunidades ancestrales. Estas dispondrán de una participación directa en los recursos provenientes de tales fondos. En consecuencia, la Corte declaró exequible el Acto Legislativo 5 de 2011, frente al cargo relativo a la falta de consulta previa a las comunidades étnicas, según lo dispuesto en los artículos 7º, 93, 286 y 330 de la Constitución Política.  
De otra parte, la Corte se inhibió de emitir un pronunciamiento de fondo en relación con los cargos por supuesta sustitución de la Constitución, toda vez que encontró que el demandante no cumplió con la carga argumentativa calificada que la jurisprudencia constitucional exige a los ciudadanos que aleguen que un Acto Legislativo ha incurrido en una sustitución de la Constitución. De igual modo, el cargo formulado por desconocimiento del artículo 232 del Reglamento del Congreso carece de la certeza necesaria para activar el control abstracto, puesto que se basa en un entendimiento de esta norma que es contrario a su texto literal. Así mismo, las razones en que se fundamenta el cargo por violación del artículo 182 del reglamento del Congreso no cumplen con los requisitos mínimos de especificidad, claridad, certeza, pertinencia y suficiencia predicables del cargo de inconstitucionalidad. 


4.        Salvamentos y aclaraciones de voto
El magistrado Mauricio González Cuervo salvó parcialmente el voto en relación con la decisión de fondo acerca de la exequibilidad respecto del Acto Legislativo 5 de 2011, acorde con su posición de inexistencia de obligación de consulta previa a las comunidades étnicas, respecto de la expedición de Actos Legislativos, la cual considera no hace parte del procedimiento de formación de un acto reformatorio de la Carta Política. Observó que el artículo 6º de la Convención 169 de la OIT lo que establece es el derecho de las comunidades indígenas y tribales a ser consultados de manera previa acerca de actuaciones “legislativas y administrativas”, que no incluye los actos reformatorios de la Constitución Política.
Adicionalmente, presentará una aclaración de voto, en cuanto considera que el único límite que tiene el Congreso de la República en el ejercicio de su función constituyente, está en el derecho internacional imperativo de los derechos humanos que conforma el bloque de constitucionalidad y no en los ejes estructurales que ha venido ideando la jurisprudencia constitucional.   
Por su parte, el magistrado  Nilson Pinilla Pinilla manifestó su salvamento parcial de voto por cuanto, a su juicio, el Acto Legislativo 5 de 2011 ha debido ser sometido a consulta previa de las comunidades indígenas y afrodescendientes, en la medida en que las disposiciones que reforman los artículos 360 y 361 de la Constitución afectan directamente a dichos pueblos y de manera particular, reducen de forma considerable los recursos que por concepto de regalías recibían los departamentos en los cuales existe un importante componente de población indígena y afrocolombiana. En su concepto, la Corte no da una explicación de por qué este caso se diferencia de los fallados en relación con el Código de Minas, la Ley de Desarrollo Rural y la Ley Forestal que fueron declaradas inexequibles por haberse omitido consultar previamente a las comunidades étnicas.
Así mismo, anunció la presentación de una aclaración de voto, respecto de su posición personal sobre la ausencia competencia de la Corte para realizar por fuera del numeral 1) del artículo 241 de la Constitución, un control de los que denomina vicios de competencia, pero que en la práctica termina realizando un control material no permitido por la Constitución, que reserva el control de los actos reformatorios de la Constitución a los vicios de forma.
El magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub se apartó de la decisión de exequibilidad del Acto Legislativo 05 de 2011, mediante el cual se modifica la totalidad del Sistema General de Regalías, sin haber tenido en cuenta que afecta directa y desproporcionadamente a los pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes del país y, por tanto, debía ser sometido a consulta previa. No hay razón alguna, a mi modo de ver, que justifique el cambio en los argumentos que llevaron a la declaración de inexequibilidad de, entre otras, la Ley Forestal (Ley 1021 de 2006), la reforma del Código de Minas (Ley 1382 de 2010).
En primer lugar observó que la decisión contenida en la sentencia de la cual se aparta, fue tomada sin intervención de las comunidades afectadas, pues no fueron invitados al debate suscitado con la demanda, ni representantes de los pueblos indígenas ni de las comunidades afrocolombianas.
En segundo lugaren su criterio, el Acto Legislativo contiene una regulación detallada de las materias más importantes del nuevo Sistema de Regalías, con lo que se vació la competencia del legislador y se introdujo una regulación ad hoc en la Carta. Adicionalmente, consideró que dar rango constitucional a una regulación tan detallada es antitécnico y conduce a una elusión del control constitucional, Como se puede apreciar en el texto de la reforma, se regulan materias propias de una ley como el sistema y porcentaje de reparto de las regalías, la tasa de incremento de las asignaciones directas y los recursos del Fondo de Desarrollo Regional y del Fondo de Compensación Regional, los órganos que precisarán los proyectos regionales prioritarios a ser financiadosel órgano que decidirá los proyectos de impacto regional a ser financiados por los Fondos de Desarrollo y Compensación Regional, y el funcionamiento del sistema para el control del uso de las regalías.
En concepto del magistrado Pretelt Chaljub, tal regulación evidencia además el propósito de introducir una regulación ad hoc en un reforma constitucional, lo cual ha sido censurado por esta Corporación, por ejemplo, en la sentencia C-551 de 2003. Ciertamente, el Acto Legislativo 05 de 2011 se propone resolver problemas concretos de manejo de la regalías, tema propio de una ley, y por ello termina por vaciar la competencia del legislador y petrificando la regulación de una materia por naturaleza dinámica. En adición, al darle rango constitucional a la regulación, se elude el control constitucional amplio del que podría ser objeto si estuviera en una ley, pues debe recordarse que, conforme al artículo 379 superior, los actos reformatorios de la Carta solamente pueden ser objeto de control por vicios de procedimiento en su formación.
En tercer lugar, el magistrado Pretelt Chaljub se apartó, a su juicio, de la sorpresiva conclusión a la que se llega en la sentencia: que el Acto Legislativo 05 de 2011 no requería consulta previa, después de que la misma providencia demuestra que sí afecta directamente a las comunidades afrodescendientes y los pueblos indígenas del país. En efecto, como bien lo señala la propia sentencia, el Acto Legislativo 05 de 2011 concierne directamente a las comunidades étnicas por al menos las siguientes razones: en primer lugar, el tema de las regalías está vinculado directa e inescindiblemente con el significado culturalmente determinado que tienen los recursos naturales, y en particular los recursos del subsuelo, para los pueblos indígenas y tribales; y en segundo lugar, las regalías operan como un complejo factor de estímulo económico a la explotación y exploración minera a lo largo del territorio nacional y, por tanto, son un factor de riesgo para el proyecto de los pueblos indígenas y tribales de consolidación de sus territorios.
Adicionalmente, el magistrado Pretelt Chaljub estimó que los siguientes argumentos refuerzan la conclusión sobre la afectación directa a las comunidades: a) De acuerdo con las cifras oficiales, los principales departamentos productores de regalías son: Casanare, Meta, Guajira, Huila, Arauca, Cesar, Santander y Córdoba. Estos departamentos albergan importantes comunidades indígenas que resultarán gravemente afectadas por el nuevo sistema de reparto de las regalías, como las comunidades Wayuu, U’wa, Senú y Emberá. b) En el trámite legislativo, representantes de las comunidades llamaron la atención sobre tal afectación directa y la necesidad de la consulta previa. Por ejemplo, el senador Germán Bernardo Carlosama López, del Movimiento de autoridades Indígenas de Colombia, manifestó: “(…) como pueblos indígenas manifestar que en esta ley no fuimos incluidos y a la vez nos hemos sentido excluidos y han oído algunas apreciaciones de algunos juristas donde han manifestado que es una ley general, pero seguir insistiendo que la ley, esta ley necesitaba de haberse agotado la consulta previa con los pueblos indígenas”. c) Además, la reforma altera el estatus de las comunidades étnicas en tanto restringe su derecho a participar en las regalías. En vigencia del régimen anterior, el artículo 11 de la ley 756 de 2002 disponía una participación directa a favor de las comunidades asentadas en el área de explotación En virtud de la reforma, esta participación directa desaparece y, adicionalmente, las comunidades podrán recibir menos regalías debido a que un alto porcentaje se destinará a finalidades como solventar el pasivo pensional y generar ahorros para prevenir déficits fiscales.
Finalmente, resaltó que la reforma se ocupa de una materia relacionada con las previstas en el Convenio 169 de la OIT: la explotación de recursos naturales en territorios que pueden coincidir con los de las comunidades étnicas. Tal criterio, como la misma sentencia señala, es un indicio de afectación directa.
Con fundamento en estas consideraciones, el magistrado Pretelt Chaljub señaló que era forzoso concluir que el Acto Legislativo 05 de 2011 debía ser materia de consulta previa. Sin embargo, la mayoría llegó a una conclusión diferente, esta es que en tanto el Acto Legislativo no consagra una regulación constitucional integral del sistema de regalías, sino que por el contrario, únicamente sienta las bases constitucionales generales del sistema, la reforma constitucional no debía ser consultada, pero sí la ley que la desarrolle.  Me aparto de esta conclusión porque el Acto Legislativo sí establece las regulaciones principales del nuevo régimen de regalías y no es cierto que las delegue a la ley. Ciertamente, los temas que desarrolla el Acto Legislativo 05 de 2011 son, entre otros, los siguientes: crea el Sistema General de Regalías y define sus principales órganos, delimita la destinación específica de los recursos, fija a nivel constitucional el porcentaje de reparto a cada destinación específica, señala la tasa de incremento de las asignaciones directas y los recursos del Fondo de Desarrollo Regional y del Fondo de Compensación Regional, define los criterios de reparto de los recursos del Fondo de Compensación Regional, determina la naturaleza presupuestal de las regalías, somete los recursos del sistema de regalías a presupuestos bianuales, define los órganos que precisarán los proyectos regionales prioritarios a ser financiados con los recursos de las regalíasprecisa el órgano que decidirá los proyectos de impacto regional a ser financiados por los Fondos de Desarrollo y Compensación Regional, y crea un sistema para el control del uso de las regalías y determina sus principales órganos. De otro lado, los únicos temas que se delegan a la ley son: la fijación de las reglas para la regulación presupuestal de las regalías, la creación de comités consultivos, la definición de las reglas para el funcionamiento del sistema de monitoreo y control y la precisión del porcentaje de recursos para financiar el sistema de monitoreo y control.
Para el magistrado Pretelt Chaljub, no es cierto que la definición del nuevo sistema de regalías se delegue a la ley. Por el contrario, la reforma constitucional se ocupó de los temas trascendentales del tema de regalías y por ello debía ser sometida a consulta previa. La sentencia termina además por crear una nueva causal para obviar la consulta: cuando la norma afecte a todos los colombianos, no es necesaria la consulta. Esta nueva tesis desconoce el precedente sentado por esta Corporación en sentencias como la C-030 de 2008, la C-366 de 2011 y la C-196 de 2012, según el cual, no importa la redacción general de la medida legislativa, si tiene un impacto desproporcionado sobre las comunidades étnicas, debe ser consultado.
Para terminar, en su salvamento de voto el magistrado Pretelt Chalhub resaltó que en todo caso la ley que desarrolle el Acto Legislativo deberá reunir, al menos, los siguientes requisitos: no podrá contener medidas regresivas respecto de los niveles de protección de los pueblos indígenas y comunidades afrocolombianas que se disponían en la ley anterior, especialmente en el 11 de la ley 756 de 2002; y deberá precisar que en la asignación de los recursos correspondientes a los fondos de compensación y desarrollo (FCR y FDR), se le deberá dar prelación a las comunidades ancestrales. Las comunidades deberán además contar con el apoyo del gobierno nacional, departamental y municipal para la formulación y estructuración de sus proyectos, conforme a sus propias prioridades de desarrollo.
Finalmente, el magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, anunció la presentación de una aclaración de voto relativa a la vigencia de algunas normas que protegen los derechos de las comunidades étnicas y que en su concepto. no han sido derogadas por el Acto Legislativo 5 de 2011.

Existencia de cosa juzgada respecto de la constitucionalidad del Acto Legislativo 5 de 2011 que constituyó el Sistema General de Regalías, frente al cargo por omisión de consulta previa a las comunidades indígenas y afrocolombianas

1 comentario:

Mirna dijo...

La verdad que la modificacion me parece justa, y genial que se implemente, seria buenisimo que se pudiera poner una ley provincial asi en mendoza